Seminário: Decreto n.° 3.860/01
Conteúdo e Implicação
CONSULTA SOBRE REMUNERAÇÃO DIRIGENTES
DE ENTIDADE MANTENEDORA SEM FINS LUCRATIVOS, QUE EXERCEM CARGOS
NA ENTIDADE MANTIDA.
Indaga a Entidade consulente, sobre a
legalidade de pagamento de salários, aos dirigentes da Mantenedora
que trabalham e exercem cargos na entidade mantida, como diretores,
professores, advogados, ou outra função.
Sobre o tema, legislação vigente:
Código Tributário Nacional, Lei Complementar
nº 5.172/1966:
"Art. 9º - É vedado à União,
aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
..............................................................................................................
IV – cobrar impostos sobre:
.............................................................................................................
c) patrimônio, a renda ou serviços
de partidos políticos e de instituições de educação
e assistência social, observados os requisitos fixados
na seção II deste Capítulo:
..............................................................................................................
Art. 14. O disposto na alínea c
do inciso IV do art. 9º é condicionado à observância
dos seguintes requisitos pela entidades nele referidas:
I – não distribuem qualquer parcela
de seu patrimônio ou de suas rendas, a titulo de lucro
ou participação no seu resultado;"
Decreto nº 2.306, de 19 de agosto de
1997:
"Art. 2 º- As entidades mantenedoras
de instituições de ensino, sem finalidades lucrativas
deverão:
..............................................................................................................
VI – comprovar, sempre que solicitada:
..............................................................................................................
b) a não remuneração ou concessão
de vantagens ou benefícios, por qualquer forma ou título
a seus dirigentes, sócios, conselheiros ou equivalentes;"
Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997,
altera a legislação tributária federal e dá outras providências:
"Art. 12 - Para efeito do
disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c",
da Constituição, considera inume a instituição de educação
ou de assistência social que preste serviços para os
quais houver sido instituída e os coloque à disposição
da população em geral, em caráter, complementar às atividades
do estado, sem fins lucrativos:
..............................................................................................................
§ 2º Para o gozo da imunidade,
as instituições a que ser refere este artigo estão obrigadas
a atender os seguintes requisitos:
a) não remunerar, por qualquer
forma, seus dirigentes pelos serviços prestados;"
Medida Provisória 1.890/63, 29 de junho
de 1999, que trata da fixação dos encargos educacionais e
dá outras providências :
"Art. 9º - As entidades mantenedoras
de instituições de ensino superior, sem finalidade lucrativa
deverão:
..............................................................................................................
VI – comprovar sempre que solicitada:
a) - a não remuneração ou concessão
de vantagens ou benefícios, por qualquer forma ou título
a seus instituidores, dirigentes, sócios ou equivalentes."
Instrução Normativa nº 113, de 21 de
setembro de 1998, eu dispõe sobre as obrigações de natureza
tributária das instituições de educação:
"Art. 2 º As instituições
imunes, mantenedoras de instituições de ensino superior,
sem finalidades lucrativa, devem, observar; ainda
os seguintes requisitos:
............................................................................................................
VI – comprovar, sempre que solicitada:
............................................................................................................
b) não haver remunerado ou concedido
quaisquer vantagens ou benefícios, por qualquer forma
ou título, a seus instituidores, dirigentes, sócios,
conselheiros ou equivalentes;
Constituição Federal, art.5º:
"Art. 5º Todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade, do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e a propriedade, nos termos seguintes:
.............................................................................................................
XII – é livre o exercício de qualquer
trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações
profissionais que a lei estabelecer;"
Entendemos, preliminarmente, que o art.
14 da Lei 5.172/66, que institui o Código Tributário Nacional,
é uma Lei Complementar, e não podem Leis, Medidas Provisórias,
Instruções Normativas, restringirem ou criarem direitos ou
obrigações novas, sob pena de infringirem o princípio da hierarquia
das normas.
Com efeito, deve prevalecer o art. 14
do CTN, e não Leis, Medidas Provisórias e Instrução normativa
editadas posteriormente, que tratam sobre o mesmo tema.
Entretanto, muitos contadores que prestam
serviços às entidades mantenedoras, estão apontando como irregular
a situação dos mantenedores que exercem funções na mantida
como diretor, professor, advogado ou outra função e recebem
salários correspondentes.
A interpretação dada pelos ilustres auditores
e até por fiscais, é que o Mantenedor só pode exercer cargos
na entidade mantida de forma gratuita e voluntária, sem qualquer
remuneração. Ou seja: o mantenedor que é professor da instituição
embora tenha que preparar as aulas, ministrá-las, cumprir
o horário nos dias determinados, ao contrário dos demais professores
não recebem e não podem receber qualquer remuneração.
Trata-se, sem dúvida, de um absurdo completo,
fere os princípios da isonomia
e da igualdade, amparados pelos art.
5º , inciso XII, supra mencionado.
O que o legislador vedou expressamente,
é que o mantenedor não receba qualquer forma de distribuição
de lucros ou resultados da Entidade Mantenedora, bem como
impediu que receba salário, remuneração, honorários ou equivalentes
para exercer cargos administrativos na Entidade Mantenedora,
na condição de mantenedor. E mais: mesmo quando trabalhe na
Entidade Mantida não receba salários acima do praticado pelo
mercado – caracterizando distribuição disfarçada de lucros
- , ou exerça profissão para a qual não tenha a qualificação
instituída por Lei. ( profissões regulamentadas)
Vejamos o que diz o insigne professor
de Direito Constitucional, prof. Manoel Gonçalves Ferreira
Filho , sobre a liberdade de profissão e de trabalho:
" Outra liberdade reconhecida
é de profissão, que compreende, na sistemática da
Constituição vigente, art. 5º, XIII, a de trabalho
e de ofício.
Como expressão lídima da liberdade
individual, cada um tem o direito de trabalhar no
ofício que lhe agradar, para o qual tiver aptidão.
Rejeita-se assim o privilégio de profissão, anteriormente
consagrado em prol das corporações de ofício.".
Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva,
17º edição, 1989, pag. 260."
Como bem coloca o festejado professor
da USP trabalhar é expressão lídima da liberdade individual,
consagrado na Lei Magna do País, não havendo amparo em qualquer
instrumento infra-legal, na sua maculação ou no seu descumprimento.
A recente Lei 9.790, de 23 de março de
1999, que dispõe sobre a qualificação de pessoal jurídicas
de direito privado, sem fins lucrativos, como organizações
da Sociedade Civil de Interesse Público, ao tratar da remuneração
de seus dirigentes, no seu artigo 4º, inciso VI, diz:
"Art. 4º - Atendido o disposto
no art. 3º, exige-se ainda, para qualificarem-se como
Organizações da Sociedade Civel de Interesse Público,
que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas
por estatutos cujas normas expressamente disponham
sobre:
..........................................................................................................
VI – a possibilidade de se instituir
remuneração para os dirigentes da entidade que atuem
efetivamente na gestão executiva e para aqueles que
a ela prestam serviços específicos, respeitados em
ambos os casos, os valores praticados pelo mercado,
na região correspondente a sua área de atuação"
A Lei 9.790/99, que trata da Organização
da Sociedade de Interesse Público, o que não é o caso das
entidades mantenedoras de ensino privado de terceiro grau.
Entretanto, há que se observar que embora as Sociedades de
Interesses Públicos prestem serviços de maneira exclusivamente
gratuitos, podem remunerar seus dirigentes, desde que respeitem
os valores praticados no mercado, na região correspondente
a sua área de atuação. A indigitada lei, cumpre o preceito
constitucional previsto no art. 5º, inciso XII, já citado,
devendo dar-se a mesma interpretação para os casos em que
o mantenedor exerce cargo na mantida, dentro das condições
já mencionadas e desde que não exista previsão estatutária
que proíba tal remuneração.
Isto posto, entendemos que o Mantenedor
pode exercer cargo na entidade mantida, dentro da sua área
de qualificação, bem como pode receber salários de acordo
com o praticado pelo mercado na região correspondente e desde
que não exista previsão estatutária que proíba a remuneração.
Quando exercer um cargo, cuja profissão seja regulamentada,
deverá ter a habilitação profissional definida em lei.
Tratando-se de fundação, merece transcrever
posição do ilustre representante do Ministério Público, Dr.
Edson José Rafael, sobre o assunto:
" Muitas vezes, há risco das
fundações fenecerem, em razão da falta de remuneração
de seus dirigentes. Entretanto, se a administração é honesta,
exercida de forma permanente e exclusiva, deve merecer
recompensa salarial, pois vai engrandecer o patrimônio
da entidade ( ainda que filantrópica)."Rafael, Edson
José , Fundações e Direito, 3º Setor, EDUC Melhoramentos,
1977, página 173.
Ainda sobre o assunto, no mesmo sentido
é o entendimento da Consultoria Jurídica do Ministério da
Previdência Social, em parecer/CJ/Nº 639/96, publicado no
Diário Oficial da União, de 1º de outubro de 1996, pág. 19620.
Sem mais, é nosso entendimento.
José Roberto Covac
assessor jurídico
remunera
