Seminário:
Decreto n.° 3.860/01 - Conteúdo e Implicação
A organização
e a avaliação dos cursos e instituições do
sistema federal de ensino superior
Conteúdo e Implicações do Decreto no. 3.860, de 09/07/01
Nina Beatriz Stocco
Ranieri
I- Introdução:
colocação do problema.
II- A Política
Pública. Aspectos que se revelam no Decreto.
III- A análise
jurídica: avanços, retrocessos e "impertinências".
O abuso do Poder Regulamentar. Inconstitucionalidades e ilegalidades
verificadas no Decreto no. 3860/01.
IV-Conclusões
I- Introdução
A recente edição
do Decreto no. 3860/01 e as alterações da Lei no. 9.131/95,
introduzidas pela Medida Provisória no. 2143-34, de 28/06/01
(já reeditada sob o no. 35) traz à discussão duas ordens de
considerações: uma relativa ao exercício do poder regulamentar
pelo Executivo Federal, no que concerne às atividades de autorização,
reconhecimento, credenciamento supervisão e avaliação dos
cursos e instituições que integram o seu sistema de ensino;
outra relacionada à política governamental que orienta essas
ações.
A análise desses
aspectos revela a adoção e a manutenção de regras e procedimentos
que desrespeitam a ordem jurídica, as instituições de ensino
superior e a sociedade, na medida em que, sob a aparente neutralidade
técnica da "garantia do padrão de qualidade", propiciam
a articulação do sistema de ensino à margem do Direito, de
forma subjetiva, cartorial e arbitrária, com graves prejuízos
para a implantação de políticas públicas e para a melhoria
do oferecimento da educação superior.
Há retrocessos
jurídicos, políticos e institucionais, dos quais excetuam-se,
em especial, as previsões relativas ao direito dos alunos,
no que respeita à prestação da atividade educacional pelas
instituições de ensino.
II – A Política
Pública
2.1- No Decreto
e na MP 2143-34, ainda que alteradas materialmente algumas
competências e procedimentos, a política governamental de
centralização e controle dos processos para funcionamento
das instituições de ensino é coerentemente mantida e reforçada,
revelando-se em três eixos principais:
2.1.1- Conserva-se
o mesmo padrão de centralização e intervenção do Poder
Executivo, em modelo atualizado.
Este padrão vem
sendo observado desde a edição das leis no. 9131/95 , 9192/95
e 9394/96 (e mesmo na vigência integral da Lei no. 5.540/68).
A atualização do
modelo decorre de uma reação do MEC a causas circunstanciais,
para o fim de assegurar-se ao Ministério o poder de controle
dos processos de expansão e de verificação de qualidade do
sistema federal de ensino superior. Nesta configuração a participação
do Conselho Nacional de Educação nesses processos é a de coadjuvante
secundário.
É o que resulta
das previsões da MP 2143-34 relativas à alteração do art.
9º, da Lei no. 4024/61 (que agora tem três artigos
com a redação dada pela Lei 9131/95, o 6º, o 7º,
e o 8º, e o 9º, em parte com a redação
dada pela 9131/95 [o §1o], em parte com a redação
da MP 2143 [o §2º]), e do Decreto 3860/01.
De acordo com essas
novas previsões, é interessante observar as mudanças radicais
que se operam nas competências normativas e deliberativas
da Câmara de Ensino Superior do CNE.
2.1.1.1- Quanto
às competências normativas, da Câmara de Ensino superior
do CNE ora se exige que atue em relação às conseqüências
da falta de qualidade de ensino, por via da definição de normas
a serem observadas pelo Poder Executivo na suspensão do reconhecimento
de cursos e habilitações oferecidas pelas IES, e no descredenciamento
de centros universitários e universidades integrantes do sistema
federal (art. 9º, §2º ,"d"
e "f", da Lei 4024, com a redação da MP 2143-34).
2.1.1.2 - Quanto
às competências deliberativas, retirou-se da Câmara
de Ensino Superior do CNE a deliberação sobre autorização,
credenciamento e recredenciamento de IES, com exceção dos
centros universitários e universidades; bem como sobre o reconhecimento
de cursos e habilitações e a autorização prévia daqueles oferecidos
por instituições não universitárias. Hoje todos esses os atos
são competência do MEC, que poderá delegá-los ao CNE, em caráter
excepcional (art. 9º, §2º ,"j",
da Lei 4024, com a redação da MP 2143-34).
As únicas exceções
residem: (a) na deliberação relativa à criação de cursos de
medicina, odontologia, psicologia e direito, e somente em
relação às instituições não-universitárias, prevista nos arts.
27 e 28 do Decreto no. 3860; (b) na deliberações relativas
ao reconhecimento e renovação de reconhecimento desses mesmos
cursos (art. 31, par. único, do Decreto 3860).
Permanecem na Câmara
de Ensino Superior do CNE as deliberações referentes a: (a)
diretrizes curriculares para a graduação (art. 9º,
§2º ,"c", da Lei 4024, com a redação
da Lei no. 9131/95); (b) sobre os relatórios para reconhecimento
dos cursos de mestrado e doutorado (alínea "g",
do mesmo parágrafo); (c) sobre os estatutos de universidades,
centros universitários, e respectivas alterações (competência
retirada da lei 9131 e incluída nos parágrafos únicos do art.
21 e do art. 23, do Decreto 3860); (d) à aprovação de critérios
e procedimentos, a serem estabelecidos pelo MEC, para credenciamento
e recredenciamento de faculdades integradas, faculdades, institutos
ou escolas superiores; para autorização prévia de cursos em
instituições não universitárias; para o reconhecimento de
cursos superiores; e para a elaboração de regimentos pelas
instituições não universitárias (art. 34, do Decreto 3860).
Deve ainda a Câmara
orientar as IES na forma de tornar públicos os critérios de
seleção de alunos de graduação (art. 15, do Decreto 3860).
Tais competências
deliberativas, somadas à exigência da homologação de todas
as suas decisões pelo Ministro de Estado da Educação para
que se tornassem efetivas, resultam, em última análise, na
retração da participação da sociedade no aperfeiçoamento da
educação superior, o que era feito por intermédio do CNE,
conforme dispõe o art. 7º, "caput", da Lei no. 4024/61
(com a redação da Lei no. 9131/95).
O órgão, enfim,
perde importância na definição dos rumos da educação superior
no País.
Apenas o exercício
da competências relativa à definição de normas de suspensão
de reconhecimento de cursos e de descredenciamento dos centros
universitários e universidades é que pode minimizar esse processo.
2.1.2- Em segundo
lugar, e em parte em decorrência do primeiro aspecto, acentua-se
o dilema autonomia X controle que caracteriza as relações
entre o Estado e a área do ensino superior.
Sob o aspecto formal,
o dilema se revela pelo excesso de poder discricionário presente
no Decreto. Sob o aspecto material, pela forte ingerência
na autonomia da iniciativa privada e na das universidades,
além dos limites legais e constitucionais.
Em outras palavras:
do posto de vista jurídico, as disposições do Decreto demonstram
que o Poder Executivo desconhece o conceito da autonomia universitária,
tomando-a por privilégio; ignora o seu âmbito e limites e,
bem por isto, fraciona-a por "campi" e cursos, negando
o seu caráter institucional, ou confude suas prerrogativas
didáticas, científicas e administrativas com meros atos administrativos
de autorização, credenciamento, recredenciamento, etc.
Também na MP 2143
é notado esta postura. Veja-se a nova redação atribuída à
alínea "f", do §2º, do art. 9º,
da Lei 4024, que confere ao CNE competência para suspender
prerrogativas de autonomia dos centros universitários e universidades.
Para as universidades
privadas, sendo tal autonomia de extração constitucional,
para suspendê-la, ou suprimi-la, haveria de se descredenciar
a instituição como universidade, o que supõe, no caso de fundações,
alteração dos estatutos na forma do art. 28, do Código Civil;
e nos contratos, atos constitutivos ou compromissos das associações
e sociedades civis, com fundamento no art. 18, do Código Civil.
Já para as universidades públicas a medida, para não ser inconstitucional,
dependeria de alteração da Constituição Federal.
Em suma: a MP e
o Decreto continuam demonstrando a dificuldade (ou a forte
resistência) do Poder Executivo em lidar com a autonomia universitária.
2.1.3- Em terceiro
lugar, reafirma-se a postura de tutor que o
Poder Executivo assume em relação ao sistema federal de ensino,
regulamentando, em minúcias, os vários procedimentos administrativos,
e os alterando conforme o curso dos acontecimentos, numa atitude
reativa e conservadora.
Esta atitude revela
que o Poder Executivo ainda não tem clara a medida do controle
que deve exercer sobre as IES, especialmente as particulares
(veja-se, nesse sentido, a exigência de celebração de termo
de compromisso, prevista no art. 25 do Decreto, adiante comentada).
III – A Análise
Jurídica
Com relação ao
exercício do poder regulamentar constata-se, pela simples
leitura do Decreto, que grande parte de suas disposições foram
muito além dos limites do poder normativo que pode ser exercido
pelo Executivo.
Considerando-se
que no Direito Brasileiro os decretos devem ser expedido para
fiel execução da lei (cf. art. 84, IV, da Constituição
Federal, fundamento jurídico indicado expressamente no preâmbulo
do Decreto no. 3860), deveria Decreto limitar-se a complementar
a LDB, no que se fizesse necessário, em termos de autorização,
reconhecimento, credenciamento supervisão e avaliação dos
cursos e instituições que integram o sistema de ensino federal.
Não é o que ocorre.
No Decreto 3860 o poder regulamentar é usado para criar obrigações
de fazer e não fazer, em total desrespeito ao art 5º,
II da Constituição Federal ( que garante que só a lei inova
na ordem jurídica), e também ao art. 37, "caput",
que obriga a Administração Pública a obedecer, dentre outros,
os princípios da legalidade, da impessoalidade e da eficiência.
Além disso, são feridos os artigos 207 (autonomia das universidades)
e 5º, XVII (autonomia das sociedades e associações)
da Constituição Federal.
Por essas razões
de ordem jurídica, o Decreto incide em diversas inconstitucionalidades
e ilegalidades.
A análise jurídica
aqui apresentada não se restringe, porém, apenas a este aspecto.
Apresento-a sob três ângulos, o dos avanços, o dos retrocessos,
e o "impertinências" ou "obviedades",
que, evidentemente, não pretendem esgotar o seu conteúdo.
3.1. - Preliminarmente
deve ser indicado que o Decreto se aplica apenas ao sistema
federal de ensino.
De fato, não estamos
aqui diante de uma norma geral de educação (que só poderia
ser produzida pelo Legislativo, e de forma concorrente entre
União, Estados e Distrito Federal, cf. art. 24, IX, da Constituição
Federal) ou de regulamentação de natureza diretivo basilar.
Não tem natureza
de diretriz educacional porque não se volta à coordenação
da política de educação ou à articulação dos diversos níveis
e sistemas, nem aponta metas educacionais a serem alcançadas,
além das já discriminadas na Constituição Federal e na LDB
( v.g., qualidade do ensino, CF, art, 206, VII ). Tampouco
aponta bases da educação nacional, no sentido de garantir
condições de organização e exequibilidade do direito à educação,
além das já discriminadas na LDB (a conferir) .
O Decreto 3860,
em verdade, é instrumento que se restringe a veicular as competências
da União previstas no inciso IX, do art. 9º, da LDB, nomeadamente
as de autorização, reconhecimento, credenciamento supervisão
e avaliação dos cursos e instituições que integram o sistema
de ensino federal. Não se aplica, portanto, aos demais sistemas
de ensino.
3.2- Os avanços
3.2.1- No que concerne
ao Capítulo II, das Entidades Mantenedoras, são notados
os seguintes avanços em relação à regulamentação anterior.
As previsões dos
arts. 3º a 6º, além de simplificar
a regulamentação até então vigente (v. Decreto no. 2306,
art. 2º, em relação à forma das demonstrações financeiras),
eliminam algumas das inconstitucionalidades e ilegalidades
em que incidia aquele Decreto, em especial as que diziam
respeito ao princípio da legalidade e da autonomia das sociedades
e associações.
É o caso, v.g.,
da supressão da exigência de comprovação do atendimento de
requisitos referentes à administração de rendas e gestão de
negócios para credenciamento e do recredenciamento das IES
(parágrafo único, do art. 2º, do Decreto 2306);
e das exigências relativas aos gastos com pessoal, previstas
no art. 2º, VI, "c"; e o art. 7º,
do mesmo Decreto, que submetia as IES particulares, com finalidade
lucrativa, ao regime da legislação mercantil, equiparando-as
a estabelecimentos comerciais.
3.2.2- Também em
relação aos centros universitários (art. 11 e §§)
pode-se dizer que houve avanços jurídicos, uma vez que a regulamentação
da atribuição das prerrogativas de autonomia é bastante clara
e se atém aos termos do §2º, do art. 54 da LDB.
O parágrafo acima
citado permite que o Poder Público estenda prerrogativas de
autonomia aos centros universitários que comprovem alta qualificação
para o ensino ou para a pesquisa, com base em avaliação também
realizada pelo Poder Público. É o que ocorre no art. 11 do
Decreto: o Poder Público desde logo concede autonomia para
a criação, extinção e organização de cursos em sua sede, sem
qualquer necessidade de autorização prévia, e bem assim, o
remanejamento e a ampliação das vagas nos cursos que oferece;
de outra parte, deixa para o ato de credenciamento ou de recredenciamento,
a possibilidade de atribuição de novas prerrogativas de autonomia,
o que efetivamente será feito com base em avaliação da qualidade
do ensino.
Segue-se que em
relação aos centros universitários, a suspensão de prerrogativas
de autonomia, prevista na alínea "f", do §2º,
do art. 9º, da Lei 4024, e no§2º, do
art. 15, esta correta. E isto porque essas são atribuídas
condicionalmente, em função de "alta qualificação"
para o ensino. Negada a condição evidentemente extingue-se
o direito, nos exatos termos do §2º, do art. 54
da LDB.
3.2.3- Outro avanço
notado diz respeito aos institutos superiores de educação
(art. 14), que ora poderão ser organizados como unidades
acadêmicas de instituições de ensino superior já credenciadas
(c. parágrafo único do mesmo artigo). Amplia-se, desta
forma, as possibilidades de oferecimento dos cursos para a
formação de professores para atuar na educação básica, previstos
no Decreto no. 3.276, de 06/12/99, além das hipótese ali previstas
(v. art. 4º).
3.2.4- O art.
15, em especial o seu §1º ,
também constitui um avanço jurídico, voltado à proteção
do aluno.
Note-se que o
elenco de informações que devem estar disponíveis para os
candidatos a processos seletivos visam adverti-los das reais
condições acadêmicas da IES e o do valor dos encargos financeiros.
A medida parece
referir-se apenas aos cursos de graduação, dada a menção ao
art. 44,II. Encontra fundamento jurídico no art. 47, § 1º,
da LDB, que exige das instituições o comprometimento com condições
adequadas de oferta de cursos e a manutenção das mesmas, mediante
informação aos interessados.
Esta providência
minimiza as responsabilidades do Poder Público em hipóteses
de não reconhecimento de cursos ou de descredenciamento da
IES.
É o que se confirma
no art. 37, em relação às mantenedoras, às quais cabe
resguardar os direitos dos alunos, dos docentes e do pessoal
técnico-administrativo (ainda que não esteja claro quais são
esses direitos, além dos trabalhistas, para os últimos, e
os "consumidor" para os primeiros, muito embora
não o Código do Consumidor aplicável aos serviços educacionais).
De parte do Poder Público, o Decreto garante aos alunos de
cursos desativados ou com reconhecimento suspenso a convalidação
dos estudos até o final do período em que estiverem matriculados,
para efeito de transferência; e o registro do diploma para
os que tenham concluído o curso ou estejam matriculados no
último período letivo, desde que comprovado o aproveitamento
escolar.
No mesmo sentido,
a previsão do art. 38, que determina a sustação da
tramitação de solicitações de credenciamento e recredenciamento
de IES, e de autorização, reconhecimento e renovação de reconhecimento
de cursos, quando a solicitante estiver submetida a processo
de averiguação de deficiências e irregularidades.
Com relação ao
§ 2º, do art. 15, porém, devem ser feitas
ressalvas no que tange: (a) à supressão de prerrogativas de
autonomia das universidades, o que não poderá ser feito, mas
tão somente o seu não credenciamento, ou a sua não-renovação;
(b) o não-credenciamento, ou a sua não-renovação, em razão
de deficiências identificadas pela avaliação, que podem levar
à intervenção na instituição, à suspensão temporária de prerrogativas
da autonomia, ou em descredenciamento (LDB, art. 46, § 1º).
Em qualquer hipótese
porém, tratando-se de sanções, supõem a realização de processo
administrativo, com as garantias de contraditório e ampla
defesa (CF, art. 5º, LV), para que o processo de
avaliação não se transforme em julgamento sem revisão, com
penalização indesejada e arbitrária.
3.4- Os Retrocessos
O Decreto 3860
retrocede em termos jurídicos, políticos e institucionais,
por restringir a aplicabilidade e a eficácia da LDB, como
se passa a demonstrar.
3.3.1- No que concerne
às entidades mantenedoras, permanece a previsão de
destinação do patrimônio da mantenedora, sem finalidade lucrativa,
a instituição congênere ou ao Poder Público (art. 5º,
§2º), determinando que se promova, se necessário,
a alteração estatutária correspondente. Ignora-se o art. 22
do Código Civil, ao arrepio do princípio da autonomia da vontade,
corolário do princípio da legalidade e da liberdade de associação
(art. 5º, "caput" e XVII, da CF).
Segundo dispõe
o citado art. 22, sendo extinta uma associação, apenas ante
a omissão de seu estatuto e dos sócios é que a lei civil procura
dispor sobre o destino de seu patrimônio. Frise-se: somente
no caso de as duas hipóteses anteriores ocorrerem é que se
devolve o patrimônio à instituição pública congênere. Não
é o que se verifica no artigo focado, que suprime a possibilidade
de ocorrência de ambas.
3.3.2- No que concerne
às Instituições de Ensino Superior, o art. 7º
do Decreto 3860/01, insiste na limitação em seis categorias
dos "variados graus de abrangência" das instituições
de ensino superior, previsto no art. 45 da LDB, o que não
pode ser feito por Decreto.
Considerados os
princípios da legalidade e da separação de poderes, bem como
a letra do art. 84, III, da Constituição Federal, que limita
o poder regulamentar do Executivo, apenas a lei é que poderia,
previamente, legitimar a classificação do art. 7º
, exigindo-a, o que não ocorre.
Em verdade, o Decreto
limita o que a lei concedeu: neste caso, a diversidade organizacional
que o sistema de ensino superior poderia comportar.
Na Lei n.º 9.394/96
não há elementos suficientes ao reconhecimento das características
básicas dos "diversos graus de abrangência e especialização".
A só leitura da lei, em especial dos artigos 16, 19, 20, e
45, evidencia que nenhuma regra de competência foi estipulada,
nem se dispôs sobre os critérios reguladores da classificação
acadêmica. Há apenas um vago delineamento, estabelecido a
partir do art. 52 (que defini requisistos básicos para as
universidades). E na Lei n.º 9.131/95 não há qualquer menção
à matéria. (cf. Educação Superior, Direito e Estado, pp. 206-8).
Por essa razão
é que a imposição unilateral, por via administrativa, da classificação
da organização acadêmica das IES em seis categorias, é inconstitucional.
Neste aspecto também
é inconstitucional e ilegal o art. 4º, §4º,
da Portaria MEC no. 1.465, de 12/07/01, editada com fundamento
no Decreto. Ao disciplinar os critérios e procedimentos para
o processo de recredenciamento das IES do sistema federal
de ensino, o dispositivo faculta à SESu, em caso de deliberação
desfavorável ao recredenciamento da instituição, propor à
Câmara de Ensino Superior do CNE, o seu credenciamento
em outra classificação institucional !
Ora, se a LDB não
faz tal classsificação, como poderia a SeSu desclassificar?
Com fundamento em que legislação? Com base em que critérios
objetivos ?
Apenas para argumentar,
lembro que se a instituição for pública, somente por lei é
que se poderia supor tal "desclassificação". Se
a instituição for privada, como impor-lhes novos projetos
pedagógicos e científicos sem desrespeitar o princípio da
autonomia da iniciativa privada?
3.3.3- Das Universidades
3.3.3.1- No §3º
, do art. 8º, que limita a criação de universidades
apenas por credenciamento de IES já credenciadas e em funcionamento
regular, observam-se novamente sinais de usurpação legislativa.
A LDB não diz isso, nem atribuiu competências ao Poder Executivo
para tanto.
Veja-se que na
esfera pública, a criação de universidades dá-se por intermédio
de lei, que poderá, ou não, faze-lo pelo credenciamento
de IES já credenciadas e em funcionamento regular, com qualidade
comprovada, etc.
A compatibilização
do citado dispositivo à ordem jurídica vigente, exige que
se o interprete conforme essa mesma ordem, o que significa
entender-se a palavra "criação" como sinônimo de
"credenciamento", para os fins de aplicação do Decreto.
A leitura do §3º
, do art. 8º, deve ser, portanto, a
seguinte: apenas serão credenciadas como universidades,
por ato do Poder Executivo, após manifestação do CNE (cf.
art. 9º, da Lei no. 4024/61, com a redação da MP
no. 2143-34 - atualizar) as instituições que se apresentem
constituídas pela reunião de IES já credenciadas e em funcionamento
regular, com qualidade comprovada pelo MEC.
Esta interpretação
se confirma pela letra do art. 21, que aponta a necessidade
de lei para a criação de universidades públicas e enfatiza
a idéia do credenciamento como ato constitutivo.
Se o objetivo é
impedir, desde logo, o funcionamento de uma universidade que
talvez não seja credenciada como tal, evitando-se prejuízos
para os alunos, funcionários e para o sistema educacional,
deve a lei expressá-lo e não um decreto.
3.3.4- Autonomia
3.3.4.1- O art.
10, relativo à criação de cursos fora de sede, ainda
que aparentemente esteja de acordo com o art. 53, inciso
I, da LDB, limita o "caput" desse mesmo artigo ("in
verbis": "no exercício de sua autonomia, são asseguradas
às universidades, sem prejuízo de outras....."), e
o art. 207 da CF . A autonomia didática, científica e administrativa
das universidades é totalmente desrespeitada.
A inconstitucionalidade
é realçada no §2º, do mesmo art. 10, que
enfatiza tal limitação.
Nas mesmas inconstitucionalidade
e ilegalidade incide a Portaria MEC no. 1.466, de 12/07/01,
ao estabelecer procedimentos de autorização para cursos fora
de sede por universidades, com fundamento no Decreto.
No §3º
há uma previsão curiosa: atribui-se aos "campi"
fora de sede de universidades a manutenção de "prerrogativas
de autonomia" até o novo recredenciamento da instituição.
"Campi" não tem autonomia, quem a tem é a universidade,
a instituição, não importa de quantos "campi" se
componha. Há uma confusão entre autonomia e credenciamento
de universidades no dispositivo. As universidades têm autonomia
por força do art. 207 da Constituição Federal, sendo, portanto,
inconstitucional este dispositivo.
3.3.4.2 – No art.
17, prevê-se que a avaliação de cursos e instituições
organizada e executada pelo INEP compreenderá, dentre outras
ações, a avaliação institucional de desempenho das IES que
levará em conta o "grau de autonomia assegurado pela
entidade mantenedora" (cf. inciso II, alínea "a").
Ora, se a autonomia
das universidades decorre de previsão constitucional (art.
207) e a dos centros universitários do ato administrativo
de credenciamento, é evidente que a instituição que detém
essa prerrogativa é a de ensino e não a mantenedora. Que grau
de autonomia deve ser assegurado? Não esta claro o que pretende
o Decreto verificar. Conjugada esta previsão com a da alínea
"c" do mesmo inciso, relativa à independência acadêmica
dos colegiados da IES, parece tratar-se mais de uma garantia
do que o reconhecimento de uma eventual prevalência da autonomia
civil da mantenedora sobre a autonomia acadêmica da IES.
Esta hipótese de
prevalência, se confirmada por via do dispositivo em comento,
é inconstitucional. A mantenedora e a instituição de ensino
têm esferas de atuação distintas, não sendo possível atribuir-se
autonomia universitária à primeira embora a IES também tenha
autonomia para atos da vida civil uma vez que detém personalidade
jurídica própria.
Não fica claro,
tampouco, que procedimento será desencadeado pelo INEP em
relação à mantenedora caso o "grau de autonomia"
não seja considerado adequado ou se se verificar que os colegiados
não detém independência acadêmica, posto que estas ações destinam-se
a subsidiar os processos de recredenciamento da IES, e de
reconhecimento e renovação de reconhecimento de cursos superiores.
A propósito, não
se nota no Decreto maiores preocupações com a o grau de responsabilidade
da mantenedora em relação às instituições mantidas, nem com
a recuperação das IES que apresentem deficiências (além da
indicação de interventor "pró-tempore").
3.3.4.3 - A exigência
de manifestação do Conselho Nacional de Saúde e da Ordem dos
Advogados do Brasil acerca da criação de cursos de medicina,
odontologia psicologia e de direito, respectivamente, nos
arts. 27 e 28, não se aplica às universidades, em razão
do art. 207 da Constituição Federal. A autonomia didática,
científica e administrativa já garante essa possibilidade,
de resto explicitada no art. 53,I da LDB.
Não há normas gerais
de educação atribuindo tal obrigação aos mencionados Conselhos,
de forma a limitar a autonomia de criação de cursos pelas
universidades; e a previsão constante da Lei no. 8.906, de
4/07/94 (o Estatuto da Advocacia), em seu art. 51, XV, por
não ter essa natureza, dirige-se apenas às instituições não-universitárias.
Esta restrição
não limita, porém, a atuação dos Conselhos na garantia das
qualificações profissionais exigidas por lei (cf. art. 5º,
XIII, da CF), uma vez que os diplomas acadêmicos apenas atestam
a formação recebida pelo seu titular, não autorizando o exercício
profissional (cf. art. 48, "caput", da LDB).
Os dispositivos
em comento, portanto, alcançam apenas as IES não-universitárias,
inclusive no que concerne à deliberação prévia da Câmara Superior
de Educação do CNE.
Resumindo: a autonomia
didática e administrativa das universidades permite a criação
de tais cursos, independentemente das manifestações dos Conselhos.
Nos dispositivos
apontados, em relação às universidades, confunde-se "criação
de cursos" com "autorização" e "reconhecimento",
procedimentos a que estão vinculadas as universidades por
força do art. 46 da LDB.
3.3.4.4- Inconstitucionais
as previsões dos incisos II e III, do art. 35, no que
se refere às universidades, em face do quanto assegura o art.
207 da Constituição Federal.
O mesmo se diga
em relação ao inciso IV (intervenção na instituição)
que já previsto anteriormente no Decreto 2306, que atenderia
aos princípios da LDB e da Constituição Federal se se ativesse
ao descredenciamento da instituição, como determina o art.
46 da LDB.
O mesmo se diga
a respeito da designação de dirigente pro- tempore
para as universidades privadas (cf. §2º,
art. 35), que atenta contra a sua capacidade para a vida civil.
Também aqui o atendimento da LDB far-se-ia pelo descredenciamento
da instituição.
Nas universidades
públicas, tratando-se de sanção, a medida apenas poderia ser
adotada após processo administrativo regular, que demonstra-se
a responsabilidade do dirigente relativamente às deficiências
e irregularidades mencionadas no "caput".
3.3.4.3- Faço menção,
finalmente, à Portaria MEC no. 1.466, de 12/07/01, que ao
regulamentar a criação dos cursos fora de sede pelas universidades,
faz letra morta o art. 207 da Constituição Federal.
Conceitualmente
não sabe o que é autonomia universitária, juridicamente desconhece
seu âmbito e limites. Mais que isso, descola-se da ordem jurídica
nacional, do Estado Democrático de Direito, revelando enorme
e surpreendente falta de conhecimento técnico-jurídico ao
pretender limitar a garantia constitucional do art. 207.
3.3.5.- Procedimentos
Operacionais
3.3.5.1- Não se
sabe qual o objetivo e o conteúdo do termo de compromisso,
previsto no art. 25, que deve ser celebrado entre a
mantenedora e o MEC.
Qual o objetivo?
Não há qualquer menção a propósito. Seria garantir a qualidade
de ensino? Fazer cumprir a lei? Se os objetivos são esses,
não há necessidade da assinatura de termo.
Quais seriam as
cláusulas desse termo? Seriam iguais para todas as mantenedoras?
Se não, qual o critério de distinção? Quem o defini? Qual
o prazo de vigência do termo? O "caput" do art.
25 é arbitrário e fere o princípio da legalidade.
Com efeito, não
há qualquer indicação, no Decreto, que permita dirimir essas
indagações. Note-se que os incisos do art. 25 referem-se a
documentos que necessariamente o integrarão,
o que não garante que as suas cláusulas não exorbitem a matéria
educacional.
Se essas se referirem
a condições e requisitos já previstos na Constituição Federal
(os princípios do art. 206, por exemplo), ou na LDB, o termo
é inócuo. O caráter imperativo da lei independe da assinatura
de termo de compromisso (neste aspecto, o art 25 pretenderia
relativizar o princípio da legalidade, condicionando-o à celebração
de um termo?)
Se o conteúdo do
termo exorbitar a matéria educacional, ou dispuser sobre o
que a lei não exige, fere o princípio da legalidade.
Esta previsão,
de qualquer ângulo que se a analise é inócua.
Por conseguinte,
também inócua a sanção prevista no art. 35, no que
diz respeito ao descumprimento do Termo de Compromisso. Assim
sendo, abstenho-me de comentar os incisos deste artigo, neste
aspecto, por desnecessário.
3.3.5.2- No art.
36 parece-me que, diante dos termos do art. 9º,
§2º, "d" e "f" da Lei no. 9131/95,
com a redação da MP 2143-34, que confere ao competência ao
CNE para deliberar sobre normas relativas à suspensão do reconhecimento
de cursos e habilitações, para descredenciamento de universidades
e centros universitários, e para a suspensão de prerrogativas
de autonomia destes últimos, não basta o MEC "ouvir"
a C6amara de Educação Superior, mas aplicar as referidas normas.
3.3.6. – Conclusões
parciais
Diante de todo
o exposto, forçoso é concluir que Decreto 3860 regulamenta
além da matéria educacional, sem autorização legal, repetindo
o padrão de controle da atividade econômica educacional já
observado nos Decretos no. 2207 e 2306, com ofensa ao princípio
da legalidade e da autonomia da vontade.
E assim, sujeita-se
à impugnação, pelas entidades interessadas, por via incidental,
em processo cautelar ou mandamental (tendo em vista que o
STF não permite a impugnação direta de norma veiculada por
decreto, pelo controle abstrato de inconstitucionalidade).
As mesmas conclusões
aplicam-se às Portarias MEC no. 1.465 e 1.466/01, na matéria
antes apontada.
3.4 – As "impertinências"
ou "obviedades".
As disposições
a seguir apontadas não contém vícios de legalidade ou constitucionalidade,
mas revelam falta de técnica regulamentar ou conclusões óbvias.
3.4.1- No
Capítulo I – Da Classificação das Instituições de ensino Superior
- não há regulamentação, só repetição de disposições legais.
O art. 1º
repete a LDB (art. 19. I e II). O intuito aqui é pedagógico,
porque a lei já esgotou a matéria.
O mesmo se diga
em relação aos art. 8º, §1º;
art. 18; art. 19; .
3.4.2- O Decreto
pretende dispor apenas em relação aos cursos sequênciais e
de graduação, referidos nos incisos I e II do art. 44, da
LDB, apresentando uma limitação de objeto no art. 2º.
Esta limitação
se expande, inevitavelmente, em outros dispositivos. Ao caracterizar
as atividades das universidades, no art. 8º,
§1º, indica que estas deverão contemplar
programas de mestrado ou doutorado em funcionamento, com avaliação
positiva da Capes. Aqui é apontado como fundamento legal da
exigência, o art. 44 da LDB – que define os cursos superiores
-, o que é equivocado. O fundamento correto é o art. 52, que
indica expressamente que as universidades são instituições
de formação de quadros profissionais de ensino superior
e de pesquisa, o que já indica a necessidade de oferecimento
dos cursos de mestrado e doutorado.
No art. 18,
indica novamente que a avaliação de mestrados e doutorados
será realizada pela CAPES; o que de resto já se encontrava
previsto na Lei no. 8.405, de 09/01/92 e no Decreto no. 524,
de 19/05/92.
O princípio da
indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão, previsto
no art. 207 da CF, certamente não foi alterado pelo art.
8º do Decreto. O que se quis dizer, por evidente,
é que a indissociabilidade supõe a oferta regular de
ensino, pesquisa e extensão; o que é óbvio.
O §1º
, do art. 8º, também é óbvio: se as universidades
são instituições de formação de quadros profissionais de
ensino superior e de pesquisa, cf. art. 52 da LDB, é evidente
que devem oferecer cursos de mestrado e doutorado.
3.4.3- Quem é o
órgão do Poder Executivo que exercerá as competências previstas
nos artigos 8º, §1º; 10; 13; 21;
23; 24; 26; 31; 32; 33; 35 e 36 do Decreto? O Presidente
da República ou o Ministro de Estado da Educação (cf. art.
76, da CF)?
A resposta esta
no art. 40: é o Ministro. O que significa dizer que
as autorizações, os credenciamentos e os recredenciamentos
de IES não mais serão feitas por Decreto, mas por Portaria
do Ministro; e bem assim o reconhecimento de cursos e habilitações
e a autorização prévia de cursos. Esta competência encontra
fundamento no art. 87, II, da Constituição Federal.
3.4.4- Parece-me
evidente a disposição do art. 29. Os atos de autorização
prévia de cursos não se estendem a cursos oferecidos
fora de sede. Cada curso é um curso, não havendo qualquer
ressalva no art. 46 da LDB quanto a esse aspecto.
Da mesma forma
o parágrafo único do art. 32. Os atos de reconhecimento
e de renovação de reconhecimento de cursos são individuais.
Cada curso é um curso, repita-se, não havendo possibilidade
legal de estender-se esses atos por "espelhamento".
3.4.5- Finalmente
é de se notar que das disposições do Decreto e das Portarias
decorre uma certa "reserva de mercado" para as faculdades
isoladas, dado o pretenso controle sobre a abertura de cursos
fora de sede para as universidades. Esta reserva se mostra
eficaz em relação à abertura de cursos fora de sede pelos
centros universitários.
IV- CONCLUSÕES
O Executivo legisla,
numa postura típica do Estado interventor, aparentemente respaldado
pela neutralidade técnica da função de controle da qualidade
do ensino. Como já tive oportunidade de me manifestar na doutrina,
este padrão cria um paradoxo: a regulamentação nega o que
foi concedido pela lei.
As conseqüências
da edição do Decreto 3860 não são novas nem originais: continuamos
no jogo sem fim da constante e potencialmente ilimitada
mudança das normas, que se justifica por padrões de legitimidade
que não estão dentro do sistema jurídico, mas fora dele.
De fato, associado
o controle do Estado à idéia de "garantia de padrão de
qualidade" e, por via de conseqüência, à de "democracia"
(que traz implícita a noção da igualdade), a mudança apresenta
um traço tido, axiologicamente, como positivo, e com isto
justifica-se o jogo sem fim. A intenção final de controle
da expansão do ensino superior, fora dos limites impostos
pelos marcos legais e constitucionais, é assim camuflada,
alcançando-se, sem maiores percalços, o consenso social em
torno da meta estatal, seja ela qual for.
As diversas inconstitucionalidades
e ilegalidades apontadas (presentes nos art. 5º,
§2; art. 7º ; art. 10; art. 10, 2º
; art. 25; art. 27; art. 28; art. 35), contaminam a
eficácia e a efetividades das medidas preconizadas pelo Decreto,
com prejuízos para a definição de uma política articulada
e, por via de conseqüência, para o sistema educacional.
Ainda que se considere
as dificuldades que o Poder Executivo federal enfrenta no
controle da qualidade da educação superior; a diversidade
e a heterogeneidade das IES que integram o seu sistema de
ensino; o número de alunos que atende; bem como a complexidade
de atuar em relação a instituições públicas e privadas, com
regimes jurídicos diferenciados; a adoção de procedimentos
inconstitucionais e ilegais não contribuem para a superação
dessas dificuldades, antes exacerbando-as.
Era o que de momento
tinha a observar.
São Paulo, 8 de agosto
de 2001
V- Bibliografia
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