Organização e Avaliação dos Cursos e 
Instituições do Sistema Federal de Ensino Superior

Nina Beatriz Stocco Ranieri*

Introdução

A recente edição do Decreto n.º 3.860, de 9 de julho de 2001, e as alterações da Lei n.º 9.131, de 24 de novembro de 1995, introduzidas pela Medida Provisória n.º 2143-34, de 28 de junho de 2001 (já reeditada sob o n.º 35) traz à discussão duas ordens de considerações: uma é relativa ao exercício do poder regulamentar pelo Executivo Federal, no que concerne às atividades de autorização, reconhecimento, credenciamento supervisão e avaliação de cursos e instituições que integram o seu sistema de ensino; outra se relaciona à política governamental que orienta essas ações.

A análise desses aspectos revela a adoção e a manutenção de regras e procedimentos que desrespeitam a ordem jurídica, as instituições de ensino superior e a sociedade, à medida que, sob a aparente neutralidade técnica da “garantia do padrão de qualidade”, propiciam a articulação do sistema de ensino à margem do Direito, de forma subjetiva, cartorial e arbitrária, com graves prejuízos para a implantação de políticas públicas e para a melhoria do oferecimento da educação superior.

Há retrocessos jurídicos, políticos e institucionais, dos quais se excetuam, em especial, as previsões relativas ao direito dos alunos, quanto à prestação da atividade educacional pelas instituições de ensino.

A Política Pública

No Decreto e na MP n.º 2143-34/2001, ainda que, materialmente, algumas competências e procedimentos estejam alterados, a política governamental de centralização e controle dos processos para funcionamento das instituições de ensino é, coerentemente, mantida e reforçada, revelando-se em três eixos principais:

1. Centralização e Intervenção do Poder Executivo

Conserva-se o mesmo padrão de centralização e intervenção do Poder Executivo, em modelo atualizado.

Este padrão vem sendo observado desde a edição das Leis n.º 9.131/95 , n.º 9.192/95 e 9394/96 (e mesmo na vigência integral da Lei n.º 5.540/68).

A atualização do modelo decorre de uma reação do MEC a causas circunstanciais, visando a assegurar ao Ministério o poder de controle dos processos de expansão e de verificação de qualidade do sistema federal de ensino superior. Nesta configuração, a participação do Conselho Nacional de Educação em tais processos é a de coadjuvante secundário.

É o que resulta das previsões da MP n.º 2.143-34 relativas à alteração do art. 9º, da Lei n.º 4024/61 (que agora tem três artigos com a redação dada pela Lei n.º 9131/95, o 6º, o 7º, e o 8º, e o 9º, em parte com a redação dada pela de n.º 9.131/95 [o §1o], em parte com a redação da MP n.º 2.143 [o §2º]), e do Decreto n.º 3.860/01.

De acordo com essas novas previsões, é interessante observar as mudanças radicais que se operam nas competências normativas e deliberativas da Câmara de Ensino Superior do CNE:

• Quanto às competências normativas da Câmara de Ensino Superior do CNE, exige-se sua atuação nas conseqüências da falta de qualidade de ensino, por via da definição de normas a serem observadas pelo Poder Executivo na suspensão do reconhecimento de cursos e habilitações oferecidas pelas IES ou no descredenciamento de centros universitários e universidades integrantes do sistema federal (art. 9.º, § 2.º ,”d” e “f”, da Lei n.º 4.024, com a redação da MP  n.º 2.143-34).
• Quanto às competências deliberativas, retirou-se da Câmara de Ensino Superior do CNE a deliberação sobre autorização, credenciamento e recredenciamento de IES, com exceção dos centros universitários e universidades bem como sobre o reconhecimento de cursos e habilitações e a autorização prévia daqueles oferecidos por instituições não universitárias. Hoje, todos esses atos são de competência do MEC, que poderá delegá-los ao CNE, em caráter excepcional (art. 9.º, § 2.º ,”j”, da Lei n.º 4.024, com a redação da MP n.º 2.143-34).

As únicas exceções residem: (a) na deliberação relativa à criação de cursos de Medicina, Odontologia, Psicologia e Direito e, somente, em relação às instituições não-universitárias, prevista nos arts. 27 e 28 do Decreto n.º 3.860; (b) nas deliberações relativas ao reconhecimento e renovação de reconhecimento desses mesmos cursos (art. 31, par. único, do Decreto n.º 3.860).

Permanecem na Câmara de Ensino Superior do CNE as deliberações referentes a: (a) diretrizes curriculares para a graduação (art. 9.º, § 2.º ,”c”, da Lei n.º 4.024, com a redação da Lei n.º 9.131/95);  (b) sobre os relatórios para reconhecimento dos cursos de mestrado e doutorado (alínea “g”, do mesmo parágrafo);  (c) sobre os estatutos de universidades, centros universitários e respectivas alterações (competência retirada da Lei  n.º 9.131 e incluída nos parágrafos únicos do art. 21 e do art. 23, do Decreto  n.º 3.860); (d) à aprovação de critérios e procedimentos, a serem estabelecidos pelo MEC, para credenciamento e recredenciamento de faculdades integradas, faculdades, institutos ou escolas superiores; para autorização prévia de cursos em instituições não universitárias; para o reconhecimento de cursos superiores; e para a elaboração de regimentos pelas instituições não universitárias  (art. 34, do Decreto n.º 3.860).  

Deve ainda a Câmara orientar as IES na forma de tornar públicos os critérios de seleção de alunos de graduação (art. 15, do Decreto n.º 3.860).

Tais competências deliberativas, somadas à exigência da homologação de todas as suas decisões pelo Ministro de Estado da Educação para que se tornassem efetivas, resultam, em última análise, na retração da participação da sociedade no aperfeiçoamento da educação superior, o que era feito por intermédio do CNE, conforme dispõe o art. 7º, “caput”, da Lei n.º 4.024/61 (com a redação da Lei n.º 9.131/95).

O órgão, enfim, perde importância na definição dos rumos da educação superior no país.

Apenas o exercício da competência relativa à definição de normas de suspensão de reconhecimento de cursos e de descredenciamento dos centros universitários e universidades é que pode minimizar esse processo.  

2. Dilema Autonomia x Controle

Em segundo lugar e, em parte por decorrência do primeiro aspecto, acentua-se o dilema autonomia x controle que caracteriza as relações entre o Estado e a área do ensino superior.

Pelo aspecto formal, o dilema se revela pelo excesso de poder discricionário presente no Decreto. No aspecto material, há forte ingerência na autonomia da iniciativa privada e na das universidades, além dos limites legais e constitucionais.

Em outras palavras: do ponto de vista jurídico, as disposições do Decreto demonstram que o Poder Executivo desconhece o conceito da autonomia universitária, tomando-a por privilégio; ignora o seu âmbito e limites e, bem por isto, fraciona-a por “campi” e cursos, negando-lhe o caráter institucional, ou confunde prerrogativas didáticas, científicas e administrativas com  meros atos administrativos de autorização, credenciamento, recredenciamento etc.

Também na MP n.º 2.143 é notada esta postura. Veja-se a nova redação atribuída à alínea “f”, do §2º, do art. 9º, da Lei n.º 4.024, que confere ao CNE competência para suspender prerrogativas de autonomia dos centros universitários e universidades.

Para as universidades privadas, sendo tal autonomia de extração constitucional, para que dela houvesse suspensão ou supressão, haveria de se descredenciar a instituição como universidade, o que supõe, no caso de fundações, alteração dos estatutos na forma do art. 28, do Código Civil; e, nos contratos, atos constitutivos ou compromissos das associações e sociedades civis, com fundamento no art. 18, do Código Civil. No entanto, para as universidades públicas, a medida, para não ser inconstitucional, dependeria de alteração da Constituição Federal.

Em suma: a MP e o Decreto continuam demonstrando a dificuldade (ou a forte resistência) do Poder Executivo em lidar com a autonomia universitária.

3. Postura de Tutor do Poder Executivo

Em terceiro lugar, reafirma-se a postura de tutor que o Poder Executivo assume em relação ao sistema federal de ensino, regulamentando, em minúcias, os vários procedimentos administrativos, alterando-os conforme o curso dos acontecimentos, numa atitude reativa e conservadora.

É uma atitude que revela não ter o Poder Executivo ainda clara a medida do controle que deve exercer sobre as IES, especialmente as particulares (veja-se, nesse sentido, a exigência de celebração de termo de compromisso, prevista no art. 25 do Decreto, adiante comentada).

A Análise Jurídica

Com relação ao exercício do poder regulamentar, constata-se, pela simples leitura do Decreto, que grande parte de suas disposições foram muito além dos limites do poder normativo a ser exercido pelo Executivo.

Considerando-se que no Direito brasileiro, os decretos devem ser expedidos para fiel execução da lei (cf. art. 84, IV, da Constituição Federal 2 , fundamento jurídico indicado expressamente no preâmbulo do Decreto n.º 3.860), haveria o Decreto de limitar-se a complementar a LDB, no que se fizesse necessário, em termos de autorização, reconhecimento, credenciamento, supervisão e avaliação dos cursos e instituições  que integram o sistema de ensino federal. 3

Não é o que ocorre. No Decreto n.º 3.860, o poder regulamentar é usado para criar obrigações de fazer e não fazer, em total desrespeito ao art 5º, II da Constituição Federal (garante só a lei poder inovar na ordem jurídica), e também ao art. 37, “caput”, que obriga a Administração Pública a obedecer, dentre outros, aos princípios da legalidade, da impessoalidade e da eficiência.  Além disso, são feridos os artigos 207 (autonomia das universidades) e 5º, XVII (autonomia das sociedades e associações) da Constituição Federal.

Por essas  razões de ordem jurídica, o Decreto incide em diversas inconstitucionalidades e ilegalidades.

A análise jurídica aqui apresentada não se restringe, porém, apenas a esse aspecto. Apresenta-se ela sob três ângulos, o dos avanços, o dos retrocessos e o das “impertinências” ou “obviedades”, que, evidentemente, não pretendem esgotar o seu conteúdo.

1. Características Gerais do Decreto

Preliminarmente deve ser indicado que o Decreto se aplica apenas ao sistema federal de ensino.

De fato, não se está aqui diante de uma norma geral de educação (que só poderia ser produzida pelo Legislativo, e de forma concorrente entre União, Estados e Distrito Federal, cf. art. 24, IX, da Constituição Federal) ou de regulamentação de natureza diretivo basilar.

Não tem natureza de diretriz educacional porque não se volta à coordenação da política de educação ou à articulação dos diversos níveis e sistemas, nem aponta metas educacionais a serem alcançadas, além das já discriminadas na Constituição Federal e na LDB ( v.g., qualidade do ensino, CF, art, 206, VII ). Tampouco aponta bases da educação nacional, no sentido de garantir condições de organização e exeqüibilidade do direito à educação, além das já discriminadas na LDB (a conferir) .  

O Decreto n.º 3.860, em verdade, é instrumento que se restringe a veicular as competências da União previstas no inciso IX, do art. 9.º, da LDB, nomeadamente as de autorização, reconhecimento, credenciamento, supervisão e avaliação dos cursos e instituições  que integram o sistema de ensino federal. Não se aplica, portanto, aos demais sistemas de ensino.

2. Avanços

No que concerne ao Capítulo II, das Entidades Mantenedoras, são notados os seguintes avanços em relação à regulamentação anterior.

As previsões dos arts. 3.º a 6.º, além de simplificar a regulamentação até então vigente (v. Decreto  n.º 2.306, art. 2.º, em relação à forma das demonstrações financeiras), eliminam algumas das inconsti-tucionalidades e ilegalidades em que incidia aquele Decreto, em especial as que diziam respeito ao princípio da legalidade e da autonomia das sociedades e associações. 4

É o caso, v.g., da supressão da exigência de comprovação do atendimento de requisitos referentes à administração de rendas e gestão de negócios para credenciamento e do recredenciamento das IES (parágrafo único, do art. 2.º, do Decreto n.º 2.306); e das exigências relativas aos gastos com pessoal, previstas no art. 2.º, VI, “c”; e o art. 7.º, do mesmo Decreto, que submetia as IES particulares, com finalidade lucrativa, ao regime da legislação mercantil, equiparando-as a estabelecimentos comerciais.

• Também, em relação aos centros universitários (art. 11 e §§) é possível afirmar-se ter havido avanços jurídicos, uma vez que a regulamentação da atribuição das prerrogativas de autonomia é bastante clara e se atém aos termos do §2.º, do art. 54 da LDB.

O parágrafo acima citado permite que o Poder Público estenda prerrogativas de autonomia aos centros universitários quando comprovam alta qualificação para o ensino ou para a pesquisa, com base em avaliação também realizada pelo Poder Público. É o que ocorre no art. 11 do Decreto: o Poder Público desde logo concede autonomia para a criação, extinção e organização de cursos em sua sede, sem qualquer necessidade de autorização prévia, e bem assim, o remanejamento e a ampliação das vagas nos cursos que oferece; de outra parte, deixa para o ato de credenciamento ou de recredenciamento, a possibilidade de atribuição de novas prerrogativas de autonomia, o que efetivamente será feito com base em avaliação da qualidade do ensino.

Segue-se que, em relação aos centros universitários, a suspensão de prerrogativas de autonomia, prevista na alínea “f”, do § 2.º, do art. 9.º, da Lei n.º 4.024, e no § 2.º, do art. 15, está correta. Isso devido serem atribuídas condicionalmente, em função de “alta qualificação” para o ensino. Negada a condição, evidentemente, extingue-se o direito, nos exatos termos do § 2.º, do art. 54 da LDB.

• Outro avanço notado diz respeito  aos institutos superiores de educação (art. 14), que ora poderão ser organizados como unidades acadêmicas de instituições de ensino superior já credenciadas (c. parágrafo único do mesmo artigo). Amplia-se, desta forma, as possibilidades de oferecimento dos cursos para a formação de professores para atuar na educação básica, previstos no Decreto n.º 3.276, de 06/12/99, além das hipótese ali previstas (v. art. 4.ºº).

• O art. 15, em especial o seu § 1.º , também constitui um avanço jurídico, voltado à proteção do aluno.

Note-se que o elenco de informações obrigatoriamente disponíveis aos candidatos a processos seletivos visam adverti-los das reais condições acadêmicas da IES e o do valor dos encargos financeiros.

A medida parece referir-se apenas aos cursos de graduação, dada a menção ao art. 44, II. Encontra fundamento jurídico no art. 47, § 1.º, da LDB, que exige das instituições o comprometimento com condições adequadas de oferta de cursos e a manutenção das mesmas, mediante informação aos interessados.

Esta providência minimiza as responsabilidades do Poder Público em hipóteses de não reconhecimento de cursos ou de descredenciamento da IES.

É o que se confirma no art. 37, em relação às mantenedoras, às quais cabe resguardar os direitos dos alunos, dos docentes e do pessoal técnico-administrativo (ainda que não estejam claros quais sejam esses direitos, além dos trabalhistas, para os últimos, e os de “consumidor” para os primeiros, muito embora não seja o Código do Consumidor aplicável aos serviços educacionais). De parte do Poder Público, o Decreto garante aos alunos de cursos desativados ou com reconhecimento suspenso a convalidação dos estudos até o final do período em que estiverem matriculados, para efeito de transferência. Haverá, também, o registro do diploma para os que tenham concluído o curso ou estejam matriculados no último período letivo, desde que comprovado o aproveitamento escolar.

No mesmo sentido, a previsão do art. 38, que determina a sustação dos trâmites de solicitações de credenciamento e recredenciamento de IES, e de autorização, reconhecimento e renovação de reconhecimento de cursos, quando a solicitante estiver submetida a processo de averiguação de deficiências e irregularidades.

Com relação ao § 2.º, do art. 15, porém, devem ser feitas ressalvas no que tange: (a) à supressão de prerrogativas de autonomia das universidades, o que não poderá ser feito, mas tão somente o seu não credenciamento ou a sua não-renovação; (b) o não-credenciamento ou a sua não-renovação, em razão de deficiências identificadas pela avaliação, que podem levar à intervenção na instituição, à suspensão temporária de prerrogativas da autonomia ou ao descre-denciamento (LDB, art. 46, § 1.º).

Em qualquer hipótese, porém, tratando-se de sanções, supõe-se a realização de processo administrativo, com as garantias de contraditório e ampla defesa (CF, art. 5.º, LV), para que o processo de avaliação não se transforme em julga mento sem revisão, com penalização indesejada e arbitrária.

3. Retrocessos

O Decreto n.º 3.860 retrocede em termos jurídicos, políticos e institucionais, por restringir a aplicabilidade e a eficácia da LDB, como se passa a demonstrar.

 • No que concerne às entidades mantenedoras, permanece a previsão de destinação do seus patrimônios, sem finalidade lucrativa, à instituição congênere ou ao Poder Público (art. 5.º, § 2.º), determinando que se promova, se necessário, a alteração estatutária correspondente. Ignora-se o art. 22 do Código Civil 5 , ao arrepio do princípio da autonomia da vontade, corolário do princípio da legalidade e da liberdade de associação (art. 5.º, “caput” e XVII, da CF).

Segundo dispõe o citado art. 22, sendo extinta uma associação, apenas ante a omissão de seu estatuto e dos sócios é que a lei civil procura dispor sobre o destino de seu patrimônio. Frise-se: somente no caso de as duas hipóteses anteriores ocorrerem é que se devolve o patrimônio à instituição pública congênere. Não é o que se verifica no artigo focado, que suprime a possibilidade de ocorrência de ambas.

• No que concerne às Instituições de  Ensino Superior, o art. 7.º do Decreto n.º 3.860/01 insiste na limitação de seis categorias dos “variados graus de abrangência” das instituições de ensino superior, previsto no art. 45 da LDB, deliberação que não pode ser efetuada por Decreto. 6

Considerados os princípios da legalidade e da separação de poderes, bem como a letra do art. 84, III da Constituição Federal, que limita o poder regulamentar do Executivo, apenas a lei é que poderia, previamente, legitimar a classificação do art. 7.º , exigindo-a. Isto não ocorre.

Em verdade, o Decreto limita o que a lei concedeu: neste caso, a diversidade organizacional que o sistema de ensino superior poderia comportar.

Na Lei n.º 9.394/96 não há elementos suficientes ao reconhecimento das características básicas dos “diversos graus de abrangência e especialização”. A simples leitura da lei, em especial dos artigos 16, 19, 20 e 45, evidencia que nenhuma regra de competência foi estipulada, nem se dispôs sobre os critérios reguladores da classificação acadêmica. Há apenas um vago delineamento, estabelecido a partir do art. 52 (que define requisitos básicos para as universidades). No texto da Lei n.º 9.131/95 não há qualquer menção à matéria. (cf. Educação Superior, Direito e Estado, pp. 206-8).

Por essa razão é que a imposição unilateral, por via administrativa, da classificação da organização acadêmica das IES em seis categorias, é inconsti-tucional.

Neste aspecto também é inconsti-tucional e ilegal o art. 4.º, § 4.º, da Portaria MEC n.º 1.465, de 12 de julho de 2001, editada com fundamento no Decreto. Ao disciplinar os critérios e procedimentos para o processo de recredenciamento das IES do sistema federal de ensino, o dispositivo faculta à SESu, em caso de deliberação desfavorável ao recreden-ciamento da instituição, propor à Câmara de Ensino Superior do CNE, o seu credenciamento em outra classificação institucional !

Ora, se a LDB não faz tal classsificação, como poderia a SeSu desclassificar? Com fundamento em que legislação? Com base em que critérios objetivos ?

Apenas para argumentar, lembra-se que, se a instituição for pública, somente por lei é que se poderia supor tal “desclassificação”. Se a instituição for privada, como impor a ela novos projetos pedagógicos e científicos sem desrespeitar o princípio da autonomia da iniciativa privada?

• No que concerne às universidades, no § 3.º , do art. 8.º, que limita a criação de universidades apenas por credenciamento de IES já credenciadas e em funcionamento regular,  observam-se novamente sinais de usurpação legislativa. A LDB não diz isso, nem atribuiu competências ao Poder Executivo para tanto.

Veja-se que na esfera pública, a criação de universidades dá-se por intermédio de lei, que poderá, ou não,  fazê-lo pelo credenciamento de IES já credenciadas e em funcionamento regular, com qualidade comprovada etc.

A compatibilização do citado dispositivo à ordem jurídica vigente, exige que se o interprete conforme essa mesma ordem, o que significa entender-se a pala vra “criação” como sinônimo de “credenciamento”, para os fins de aplicação do Decreto.7  

A leitura do § 3.º , do art. 8.º, deve ser, portanto, a seguinte: apenas serão credenciadas como universidades, por ato do Poder Executivo, após manifestação do CNE (cf. art. 9º, da Lei n.º 4.024/61, com a redação da MP n.º 2.143-34 - atualizar) as instituições que se apresentem constituídas pela reunião de IES já credenciadas e em funcionamento regular, com qualidade comprovada pelo MEC.

A interpretação se confirma pela letra do art. 21, que aponta a necessidade de lei para a criação de universidades públicas e enfatiza a idéia do credenciamento como ato constitutivo.

Se o objetivo é impedir, desde logo, o funcionamento de uma universidade que talvez não seja credenciada como tal, evitando-se prejuízos para os alunos, funcionários e para o sistema educacional, haveria de ser uma lei a expressá-lo e não um decreto.

• No que  concerne  à autonomia, o art. 10, relativo à criação de cursos fora de sede, ainda que aparentemente esteja de acordo com o art. 53, inciso I, da LDB, limita o “caput” desse mesmo artigo (“in verbis”: “no exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras.....”), e o art. 207 da CF . A autonomia didática, científica e administrativa das universidades é totalmente desrespeitada.

A inconstitucionalidade é realçada no  § 2.º, do mesmo art. 10, que enfatiza tal limitação.

Nas mesmas inconstitucionalidade e  ilegalidade incide a Portaria MEC  n.º 1.466, de 12 de julho de 2001, ao estabelecer procedimentos de autorização para cursos fora de sede por universidades, com fundamento no Decreto.  

No § 3.º há uma previsão curiosa: atribui-se aos “campi” fora de sede de universidades a manutenção de “prerrogativas de autonomia” até o novo recredenciamento da instituição. “Campi” não tem autonomia, quem a tem é a universidade, a instituição, não importa de quantos “campi” se componha. Há uma confusão entre autonomia e credenciamento de universidades no dispositivo. As universidades têm autonomia por força do art. 207 da Constituição Federal, sendo, portanto, inconstitucional este dispositivo.

• No art. 17, prevê-se que a avaliação de cursos e instituições organizada e executada pelo INEP compreenderá, dentre outras ações, a avaliação institucional de desempenho das IES que levará em conta o “grau de autonomia assegurado pela entidade mantenedora” (cf. inciso II, alínea “a”).

Ora, se a autonomia das universidades decorre de previsão constitucional (art. 207) e a dos centros universitários do ato administrativo de credenciamento, é evidente que a instituição que detenha essa prerrogativa seja a de ensino e não a mantenedora. Que grau de autonomia deve ser assegurado? Não está claro o que pretende o Decreto verificar. Conjugada esta previsão com a da alínea “c” do mesmo inciso, relativa à independência acadêmica dos colegiados da IES, parece tratar-se mais de uma garantia do que o reconhecimento de uma eventual prevalência da autonomia civil da mantenedora sobre a autonomia acadêmica da IES.

Esta hipótese de prevalência, se confirmada por via do dispositivo em comento, é inconstitucional. A mantenedora e a instituição de ensino têm esferas de atuação distintas, não sendo possível atribuir-se autonomia universitária à primeira, embora a IES também tenha autonomia para atos da vida civil, uma vez que detém personalidade jurídica própria.

Não fica claro, tampouco, que procedimento será desencadeado pelo INEP em relação à mantenedora caso o “grau de autonomia” não seja considerado adequado ou se houver a verificação de que os colegiados não detêm independência acadêmica, posto que estas ações destinam-se a subsidiar os processos de recredenciamento da IES, e de reconhecimento e renovação de reconhecimento de cursos superiores.

A propósito, não se nota no Decreto maiores preocupações com o grau de responsabilidade da mantenedora em relação às instituições mantidas, nem com a recuperação das IES que apresentem deficiências (além da indicação de interventor “pró-tempore”).

• A exigência de manifestação do Conselho Nacional de Saúde e da Ordem dos Advogados do Brasil acerca da criação de cursos de Medicina, Odontologia, Psicologia e de direito, respectivamente, nos arts. 27 e 28, não se aplica às universidades, em razão do art. 207 da Constituição Federal. A autonomia didática, científica e administrativa já garante essa possibilidade, de resto explicitada no art. 53,I da LDB.

Não há normas gerais de educação atribuindo tal obrigação aos mencionados Conselhos, de forma a limitar a autonomia de criação de cursos pelas universidades. Portanto, a previsão constante da Lei n.º 8.906, de 4 de julho de 1994 (o Estatuto da Advocacia), em seu art. 51, XV, por não ter essa natureza, dirige-se apenas às instituições não-universitárias.

A restrição não limita, porém, a atuação dos Conselhos na garantia das qualificações profissionais exigidas por lei (cf. art. 5º, XIII, da CF), uma vez que os diplomas acadêmicos apenas atestam a formação recebida pelo seu titular, não autorizando o exercício profissional (cf. art. 48, “caput”, da LDB).

Os dispositivos em comento, portanto, alcançam apenas as IES não-universitárias, inclusive, no que concerne à deliberação prévia da Câmara Superior de Educação do CNE.

Resumindo: a autonomia didática e administrativa das universidades permite a criação de tais cursos, independentemente das manifestações dos Conselhos.

Nos dispositivos apontados, em relação às universidades, confunde-se “criação de cursos” com “autorização” e “reconhecimento”, procedimentos a que estão vinculadas as universidades por força do art. 46 da LDB.

• Inconstitucionais as previsões dos incisos II e III, do art. 35, no que se refere às universidades, em face do quanto assegura o art. 207 da Constituição Federal.

O mesmo se diga em relação ao inciso IV (intervenção na instituição) que, conforme previsto anteriormente no Decreto  n.º 2.306, atenderia aos princípios da LDB e da Constituição Federal se ativesse o descredenciamento da instituição, como determina o art. 46 da LDB.

O mesmo se diga a respeito da designação de dirigente pro- tempore para as universidades privadas (cf. § 2.º, art. 35), que atenta contra a sua capacidade para a vida civil. Também aqui, o atendimento da LDB far-se-ia pelo descredenciamento da instituição.

Nas universidades públicas, tratando-se de sanção, a medida apenas poderia ser adotada após processo administrativo regular, que demonstra a responsabilidade do dirigente relativamente às deficiências e irregularidades mencionadas no “caput”.

• Faça-se menção, finalmente, à Portaria MEC n.º 1.466, de 12 de julho de 2001,  que, ao regulamentar a criação dos cursos fora de sede pelas universidades, faz letra morta o art. 207 da Constituição Federal.

Conceitualmente, não sabe o que é autonomia universitária; juridicamente, desconhece seu âmbito e limites. Mais que isso, descola-se da ordem jurídica nacional, do Estado Democrático de Direito, revelando enorme e surpreendente falta de conhecimento técnico-jurídico ao pretender limitar a garantia constitucional do art. 207.

4. Procedimentos Operacionais

• Não se sabe qual o objetivo e o conteúdo do termo de compromisso previsto no art. 25, a ser celebrado entre a mantenedora e o MEC.

Qual o objetivo? Não há qualquer menção a propósito. Seria garantir a qualidade de ensino? Fazer cumprir a lei? Se os objetivos são esses, não há necessidade da assinatura de termo!

Quais seriam as cláusulas desse termo? Seriam iguais para todas as mantenedoras? Se não, qual o critério de distinção? Quem o define? Qual o prazo de vigência do termo? O “caput” do art. 25 é arbitrário e fere o princípio da legalidade.

Com efeito, não há qualquer indicação, no Decreto, que permita dirimir essas indagações. Note-se que os incisos do art. 25 referem-se a documentos que, necessariamente, o integrarão não garantindo que suas cláusulas deixem de exorbitar a matéria educacional.

Se essas se referirem a condições e  requisitos já previstos na Constituição Federal (os princípios do art. 206, por exemplo), ou na LDB, o termo é inócuo.  O caráter imperativo da lei independe da assinatura de termo de compromisso (neste aspecto, o art 25 pretenderia relativizar o princípio da legalidade, condicionando-o à celebração de um termo?).

Se o conteúdo do termo exorbitar a matéria educacional ou dispuser sobre o que a lei não exige, fere o princípio da legalidade.

Esta previsão, de qualquer ângulo que se a analise, é inócua.

Por conseguinte, é também inócua a sanção prevista no art. 35, no que diz respeito ao descumprimento do Termo de Compromisso. Assim sendo, deixa-se de comentar os incisos do artigo, neste aspecto, por desnecessário.

• No art. 36 sente-se que, diante dos termos do art. 9.º, § 2.º, “d” e “f” da Lei n.º 9131/95, com a redação da MP 2143-34, conferindo a competência ao CNE para deliberar sobre normas relativas à suspensão do reconhecimento de cursos e habilitações, ao descredenciamento de universidades e centros universitários e à suspensão de prerrogativas de autonomia destes últimos, não basta o MEC “ouvir” a Câmara de Educação Superior, mas aplicar as referidas normas.

5. Conclusões Parciais

Diante de todo o exposto, forçoso é concluir que o Decreto n.º 3.860 além de regulamentar a matéria educacional, sem autorização legal, repete, ainda, o padrão de controle da atividade econômica educacional já observado nos Decretos n.º 2.207 e  n.º 2.306, com ofensa ao princípio da legalidade e da autonomia da vontade.

E assim, sujeita-se à impugnação, pelas entidades interessadas, por via incidental, em processo cautelar ou mandamental (tendo em vista que o STF não permite a impugnação direta de norma veiculada por decreto, pelo controle abstrato de inconstitucionalidade).

As mesmas conclusões aplicam-se às Portarias MEC n.º 1.465 e n.º 1.466/01, na matéria antes apontada.

6. As “Impertinências” ou  “Obviedades”

As disposições a seguir apontadas não contêm vícios de legalidade ou constitucionalidade, mas revelam falta de técnica regulamentar ou conclusões óbvias.

•  No Capítulo I – Da Classificação das Instituições de Ensino Superior - não há regulamentação, só repetição de disposições legais.

O art. 1.º  repete a LDB (art. 19. I e II).  O intuito aqui é pedagógico, visto ter a lei já esgotado a matéria.

O mesmo se diga em relação aos art. 8.º, § 1.º; art. 18; art. 19; .

• O Decreto pretende dispor apenas em relação aos cursos seqüenciais e de graduação, referidos nos incisos I e II do art. 44, da LDB, apresentando uma limitação de objeto no art. 2.º.

Esta limitação se expande, inevitavelmente, a outros dispositivos. Ao caracterizar as atividades das universidades, no art. 8.º, § 1.º, indica-se que elas deverão contemplar programas de mestrado ou doutorado em funcionamento, com avaliação positiva da Capes. Aqui se aponta como fundamento legal da exigência, o art. 44 da LDB – que define os cursos superiores. Há, pois, um ato equivocado. O fundamento correto é o art. 52, quando indica expressamente que as universidades deveram ser instituições de formação de quadros profissionais de ensino superior e de pesquisa, o que já indica a necessidade de oferecimento dos cursos de mestrado e doutorado.

O art. 18 enfoca, novamente, que a avaliação de mestrados e doutorados será realizada pela CAPES; o que de resto já se encontrava previsto na Lei n.º 8.405, de 09 de janeiro de 1992 e no Decreto n.º 524, de 19 de maio de 1992.

O princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão, previsto no art. 207 da CF, certamente não foi alterado pelo art. 8.º do Decreto. O que se quis dizer, por evidente, é que a indissociabilidade supõe a oferta regular de ensino, pesquisa e extensão. Fato  óbvio.  

O § 1.º , do art. 8.º, também é óbvio: se as universidades são instituições de formação de quadros profissionais de ensino superior e de pesquisa, cf. art. 52 da LDB, é evidente que devem oferecer cursos de mestrado e doutorado.

• Quem representa o órgão do Poder Executivo que exercerá as competências previstas nos artigos 8.º, § 1.º; 10; 13; 21; 23; 24; 26; 31; 32; 33; 35 e 36 do Decreto? O Presidente da República ou o Ministro de Estado da Educação (cf. art. 76, da CF)?

A resposta está no art. 40: é o Ministro. Assim, significa dizer que as autorizações, os credenciamentos e os recredenciamentos de IES não mais serão feitas por Decreto, mas por Portaria do Ministro; bem como o reconhecimento de cursos e habilitações e a autorização prévia de cursos. Tal competência encontra fundamento no art. 87, II, da Constituição Federal.

• Parece ser evidente a disposição do  art. 29. Os atos de autorização prévia de cursos não se estendem a cursos oferecidos fora de sede. Cada curso é um curso, não havendo qualquer ressalva no art. 46 da LDB quanto a esse aspecto.

Da mesma forma, manifesta-se o parágrafo único do art. 32. Os atos de reconhecimento e de renovação de reconhecimento de cursos são individuais. Cada curso é um curso, repita-se, não havendo possibilidade legal de estender-se esses atos por “espelhamento”.  

• Finalmente, é de se notar que das disposições do Decreto e das Portarias decorre uma certa “reserva de mercado” para as faculdades isoladas, dado o pretenso controle sobre a abertura de cursos fora de sede para as universidades. É reserva que se mostra eficaz em relação à abertura de cursos fora de sede pelos centros universitários.

Conclusões

O Executivo legisla, numa postura típica do Estado interventor, aparentemente respaldado pela neutralidade técnica da função de controle da qualidade do ensino. Como já manifestado em outra oportunidade sobre a doutrina, este padrão cria um paradoxo: a regulamentação nega o que foi concedido pela lei. 8  

As conseqüências da edição do Decreto n.º 3.860 não são novas nem originais: continuamos no jogo sem fim da constante e potencialmente ilimitada mudança das normas, que se justifica por padrões de legitimidade, não inseridos no sistema jurídico, mas, fora dele.

De fato, associado o controle do Estado à idéia de “garantia de padrão de qualidade” e, por via de conseqüência, à de “democracia” (que traz implícita a noção da igualdade), a mudança apresenta um traço tido, axiologicamente, como positivo e, com isto, justifica-se o jogo sem fim. A intenção final de controle da expansão do ensino superior, fora dos limites impostos pelos marcos legais e constitucionais, é assim camuflada, alcançando-se, sem maiores percalços, o consenso social em torno da meta estatal, seja ela qual for.

As diversas inconstitucionalidades e ilegalidades apontadas (presentes nos art. 5.º, § 2.º art. 7.º ; art. 10; art. 10, 2.º; art. 25; art. 27; art. 28; art. 35), contaminam a eficácia e a efetividade das medidas preconizadas pelo Decreto, com prejuízos para a definição de uma política articulada e, conseqüentemente, para o sistema educacional.

Ainda que se considerem as dificuldades que o Poder Executivo Federal enfrenta no controle da qualidade da educação superior; a diversidade e a heterogeneidade das IES que integram o seu sistema de ensino; o número de alunos que atende; bem como a complexidade de atuar em relação a instituições públicas e privadas, com regimes jurídicos diferenciados, a adoção de procedimentos inconstitucionais e ilegais não contribuem para a superação dessas dificuldades. Na verdade, exacerba-as.

Era o que de momento tinha a observar.

São Paulo, 8 de agosto de 2001

Bibliografia

ATALIBA, Geraldo. 1985. República e Constituição, São Paulo, RT

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. 1999. Curso de Direito Administrativo, São Paulo 11ª ed.

CHAPUS, René. 1994. Droit Administratif Général, Paris, Montchrestien, t.1, 8ª ed.

DI PIETRO, M. Sylvia Z. 1999. Direito Administrativo, São Paulo, Atlas, 10ª ed.

DROMI, Roberto. 1996. Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 5ª ed.

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. 1994. Conflito entre Poderes, São Paulo, Revista dos Tribunais.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. 1994. Curso de Direito Constitucional, São Paulo, Saraiva, 21ª ed.

MEDAUAR, Odete. 1999. Direito Administrativo Moderno, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, ed.

PONTES DE MIRANDA. 1970. Comentários à Constitiução de 1967 – Com a Emenda n.º1, de 1969, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2ª ed.

RANIERI, Nina. 1994. Autonomia Universitária, São Paulo, EDUSP.

______ . 2000. Educação Superior, Direito e Estado, EDUSP, São Paulo.

ROMANO, Santi. 1977. Princípios de Direito Constitucional Geral, Trad. M. Helena Diniz, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais.

São Paulo, 31 de julho de 2000.

* Doutora em Teoria Geral do Estudo e Procuradora da Universidade de São Paulo ( nranieri@usp.br )

2 "In verbis": "Art. 84- Compete privativamente ao Presidente da República: ..  IV_ sancionar , promulgar e fazer públicas as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

3  Com relação aos limites do poder regulamentar, ensina a melhor doutrina (Ferraz, 1994; Ferreira Filho, 1994; Di Pietro,1999; Medauar, 1999; Ataliba, 1985; Bandeira de Mello, 1999; Pontes de Miranda, 1970; Chapus, 1994; Dromi, 1996; Romano, 1977, etc.) que a regulamentação de leis, por meio de decretos, restringe-se à explicitação de procedimentos e critérios de execução, dentro de uma certa margem de discricionariedade. O âmbito desta discricionariedade está limitado: (a) pelas definições já constantes da lei, que não podem ser modificadas ou ab-rogadas (o regulamento não pode dispor ultra ou extra legen); (b) pelo grau de complementação que a lei exige (se a lei esgotou a matéria não há necessidade de regulamento).

4 Cf. já manifestado em "Educação Superior, Direito e Estado", pp. 202-6.

5 "Art. 22 - Extinguindo-se uma associação de intuitos não econômicos, cujos estatutos não disponham quanto ao destino ulterior dos seus bens, e não tendo os sócios adotado a tal respeito deliberação eficaz, devolver-se-á o patrimônio social a um estabelecimento municipal, estadual ou federal, de fins idênticos, ou semelhantes. Parágrafo único: Não havendo no Município ou no Estado, em que a associação teve a sua sede, estabelecimento nas condições indicadas, o patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, à do Distrito Federal ou à da União."

6 A indicação de categorias institucionais, baseada em critérios de organização acadêmica, não é nova em nosso sistema jurídico. A Lei n.º 5.540 já o fazia, em relação às federações de escolas (art. 8º).

7 Credenciamento e recredenciamento constituem atos administrativos unilaterais, vinculados, de natureza constitutiva e de competência do ministro da Educação (LDB, art. 9.º, Lei n.º 9.131/95, art. 2.º, par. único, com a redação da MP n.º 2.143-34) que atestam, periodicamente, a qualificação acadêmica mínima para o funcionamento das instituições de ensino; no caso de universidades o desempenho individual das instituições; o ensino em cada curso de graduação; os programas de mestrado e doutorado; as atividades de pesquisa; a comprovação da produção intelectual institucionalizada.

8 Cf. Educação Superior, Direito e Estado, 2000, São Paulo, EDUSP.