PARECER SOBRE O DECRETO N0 2.207/97*
Joaquim Lemos Gomes de Souza**
I - O Pedido
Tendo em vista a edição do Decreto Federal No. 2.207, de
15 de abril de 1997, da Medida Provisória No.1.477-35, de
15 de abril de 1997 e da Portaria Ministerial No.531, de 10
de abril de 1997, e a repercussão de suas disposições frente
à Constituição Federal e à Lei No.9.394, de 20 de dezembro
de 1996 - que estabelece as Diretrizes e Bases da Educação
Nacional - Vossa Senhoria faz-nos CONSULTA que é transcrita
a seguir, consubstanciada em diversas indagações e solicita
nossa apreciação e conseqüente PARECER não só sobre a constitucionalidade
ou legalidade dos atos editados pelo Poder Público Federal,
bem como das implicações ou efeitos dos mesmos diante de situações
jurídicas já constituídas ou a constituir.
Quer-nos parecer se deva, liminarmente, elencar comandos
constitucionais e infra-constitucionais que, em nossa opinião,
merecem ser analisados para chegarmos, de forma sistemática,
a conclusões sobre a matéria consultada.
II - Do Ordenamento Jurídico
1. Constituição Federal
“Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”
“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos
seguintes:
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a
lei estabelecer;
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos,
vedada a de caráter paramilitar;
XVIII - a criação de associação e, na forma da lei, a de cooperativas
independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal
em seu funcionamento;
XXII - é garantido o direito de propriedade;
XXX - é garantido o direito de herança;
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário
lesão ou ameaça a direito;
XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico
perfeito e a coisa julgada.
* Parecer elaborado em atendimento à solicitação do Presidente
da Associação Brasileira de Mantenedoras de Ensino Superior.
** Professor Emérito da Universidade Federal do Pará. Professor
Catedrático de Direito Civil da UFPA. Professor Títular de
Direito Civil da Universidade da Amazônia.
DOS DIREITOS SOCIAIS
Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho,
o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção a maternidade
e a infância, a assitência aos desamparados, na forma desta
Constituição.
DAS LIMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR
Art. 150 - Sem prejuízo das outras garantias asseguradas
ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito
Federal e aos Municípios:
................................................
IV - instituir impostos sobre:
................................................
c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos,
inclusive suas fundações das entidades sindicais dos trabalhadores,
das instituições de educação e de assistência social, sem
fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei.
DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA
Art. 170 - A ordem econômica fundada na valorização do trabalho
humano e na livre inciativa, tem por fim assegurar a todos
existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados
os seguintes princípios:
................................................
II - propriedade privada;
................................................
IV - livre concorrência;
Parágrafo único - É assegurado a todos o livre exercício
de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização
de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
DA ORDEM SOCIAL
Art. 193 - A ordem social tem como base o primado do trabalho,
e como objeto o bem-estar e a justiça social.
DA EDUCAÇÃO
Art. 205 - A educação, direito de todos e dever do Estado
e da família, será promovida e incentivada com a colaboração
da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa,
seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação
para o trabalho.
Art. 207 - As universidades gozam de autonomia didático-científica,
administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão
ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa
e extensão.
Art. 209 - O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas
as seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.
Art. 213 - Os recursos públicos serão destinados às escolas
comunitárias, confessionais ou filantrópicas, definidas em
lei, que:
I - comprovem finalidade não lucrativa e apliquem seus excedentes
financeiros em educação;
II - assegurem destinação de seu patrimônio a outra escola
comunitária, confessional ou filantrópica, ou ao Poder Público,
no caso de encerramento de suas atividades.
................................................
§ 2º - As atividades universitárias de pesquisa e extensão
poderão receber apoio financeiro do Poder Público.
Art. 214 - A lei estabelecerá o plano nacional de educação,
de duração plurianual, visando à articulação e ao desenvolvimento
do ensino em seus diversos níveis e à integraçà das ações
do Poder Público que conduzam:
................................................
III - à melhoria da qualidade do ensino;
................................................
2. A LEI No. 9.394, DE 20 DE DEZEMBRO DE
1996 - LDB
DA EDUCAÇÃO
“Art. 1º. A educação abrange os processos formativos
que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana,
no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos
sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações
culturais.
§ 1º. - Esta lei disciplina a educação escolar, que se desenvolve,
predominantemente, por meio do ensino, em instituições próprias.
§ 2º. - A educação escolar deverá vincular-se ao mundo do
trabalho e à prática social.
DOS PRINCÍPIOS E FINS DA EDUCAÇÃO NACIONAL
Art. 2º - A educação, dever da família e do Estado, inspirada
nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade
humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando,
seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação
para o trabalho.
Art. 3º - O ensino será ministrado com base nos seguintes
princípios:
................................................
coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;
IX - garantia de padrão de qualidade.
Art. 7º O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas
as seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional e
do respectivo sistema de ensino;
II - autorização de funcionamento e avaliação de qualidade
pelo Poder Público;
III - capacidade de auto-financiamento, ressalvado o disposto
no art. 213 da Constituição Federal.
DA ORGANIZAÇÃO DA EDUCAÇÃO NACIONAL
Art. 8o - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
organizarão em regime de colaboração, os respectivos regimes
de ensino.
§ 1º. - Caberá à União a coordenação da política nacional
de educação, articulando os diferentes níveis e sistemas e
exercendo função normativa, redistributiva e supletiva em
relação às demais instâncias educacionais.
§ 2º. - Os sistemas de ensino terão liberdade de organização
nos termos desta lei.
Art. 9º - A União incumbir-se-á de:
I - elaborar o Plano Nacional de Educação, em colaboração
com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
................................................
VI - assegurar processo nacional de avaliação do rendimento
escolar no ensino fundamental, médio e superior, em colaboração
com os sistemas de ensino, objetivando a definição de prioridades
e a melhoria da qualidade do ensino.
VII - baixar normas sobre cursos de graduação e de pós-graduação;
VIII - assegurar processo nacional de avaliação das instituições
de educação superior, com a cooperação dos sistemas que tiverem
responsabilidade sobre este nível de ensino;
IX - autorizar, reconhecer, credenciar, supervisionar e avaliar,
respectivamente, os cursos das instituições de educação superior
e os estabelecimentos do seu sistema de ensino.
Art. 16 - O sistema federal de ensino compreende:
I - as instituições de ensino mantidas pela União;
II - as instituições de educação superior, criadas e mantidas
pela iniciativa privada;
III - os órgãos federais de educação.
Art. 19 - As instituições dos diferentes níveis classificam-se
nas seguintes categorias administrativas:
I - públicas, assim entendidas as criadas ou incorporadas,
mantidas e administrativas pelo Poder Público;
II - privadas, assim entendidas as mantidas e administradas
por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.
Art. 20 - As instituições privadas de ensino se enquadrarão
nas seguintes categorias:
I - particulares, em sentido estrito, assim entendidas as
que são instituídas e mantidas por uma ou mais pessoas físicas
ou jurídicas de direito privado, que não apresentem as características
dos incisos abaixo;
II - comunitárias, assim entendidas as que são instituídas
por grupos de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas,
inclusive cooperativas de professores e alunos, que incluam
na sua entidade mantenedora representantes da comunidade;
III - confessionais, assim entendidas as que são constituídas
por grupos de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas,
que atendam a orientação confessional e ideologia específicas
e ao disposto no inciso anterior;
IV - filantrópicas, na forma da lei.
DOS NÍVEIS E MODALIDADES DE EDUCAÇÃO E ENSINO
DA COMPOSIÇÃO DOS NÍVEIS ESCOLARES
Art. 21 - A educação escolar compõe-se de:
I - educação básica, formada pela educação infantil, ensino
fundamental e ensino médio;
II - educação superior.
DA EDUCAÇÃO SUPERIOR
Art. 45 - A educação superior será ministrada em instituições
de ensino superior, públicas e privadas, com variados graus
de abrangência ou especialização.
Art. 46 - A autorização e o reconhecimento de cursos, bem
como o credenciamento de instituições de educação superior,
terão prazos limitados, sendo renovados, periodicamente, após
o processo regular de avaliação.
§ 1º - Após um prazo para saneamento de deficiências eventualmente
identificadas pela avaliação a que se refere este artigo,
haverá reavaliação, que poderá resultar, conforme o caso,
em desativação de cursos e habilitações, em intervenção na
instituição, em suspensão temporária de prerrogativas de autonomia,
ou em descredenciamento.
§ 2º - No caso de instituição pública, o Poder Executivo
responsável por sua manutenção acompanhará o processo de saneamento
e fornecerá recursos adicionais, se necessário, para superação
das deficiências.
Art. 52 - As universidades são instituições pluridisciplinares
de formação dos quadros profissionais de nível superior, de
pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber humano,
que se caracterizam por:
I - produção intelectual institucionalizada, mediante o estudo
sistemático dos temas e problemas mais relevantes, tanto do
ponto de vista científico e cultural, quanto regional e nacional;
II - um terço do corpo docente, pelo menos, com titulação
acadêmica de mestrado ou doutorado;
III - um terço do corpo docente em regime de tempo integral.
Art. 53. No exercício de sua autonomia são asseguradas às
universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições:
................................................
Parágrafo único - Para garantir a autonomia didático-científica
das universidades, caberá aos seus colegiados de ensino e
pesquisa decidir, dentro dos recursos orçamentários disponíveis,
sobre:
................................................
VI - planos de carreira docente.
Art. 82 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
adaptarão sua legislação educacional e de ensino às disposições
desta Lei no prazo máximo de um ano, a partir da data de sua
publicação.
................................................
§ 2º. - O prazo para que as universidades cumpram o disposto
nos incisos II e III do art. 52 é de oito anos.
Art. 92 - Revogam-se as disposições das Leis Nos. 4.024,
de 20 de dezembro de 1961, e 5.540, de 28 novembro de 1968,
não alteradas pelas Leis Nos. 9.131, de 24 de novembro de
1995 e 9.192, de 21 de dezembro de 1995 e, ainda, as Leis
Nos. 5.692, de 11 de agosto de 1971 e 7.044, de 18 de outubro
de 1982, e as demais leis e decretos-leis que as modificaram
e quaisquer outras disposições em contrário.”
3. LEI No. 9.131, DE 24 NOVEMBRO DE 1995
- ALTERA DISPOSITIVOS DA LEI No. 4.024, DE 20 DE DEZEMBRO
DE 1961, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS
“Art. 1º Os arts. 6º, 7º, 8º e 9º da Lei No. 4.024,
de 20 de dezembro de 1961, passam a vigorar com a seguinte
redação:
Art. 6º O Ministério da Educação e do Desporto exerce as
atribuições do Poder Público Federal em matéria de educação,
cabendo-lhe formular e avaliar a política nacional de educação,
zelar pela qualidade do ensino e velar pelo cumprimento das
leis que o regem.
Art. 9º ................................................
§ 2º - São atribuições da Câmara de Ensino Superior:
a) analisar e emitir parecer sobre os resultados dos processos
de avaliação da educação superior;
b) oferecer sugestões para elaboração do Plano Nacional de
Educação e acompanhar sua execução, no âmbito de sua atuação;
................................................
d) deliberar sobre os relatórios encaminhados pelo Ministério
da Educação e do Desporto sobre o reconhecimento de cursos
e de habilitações, oferecidos por instituições de ensino superior,
assim como sobre autorização prévia daqueles oferecidos por
instituições não universitárias;
e) deliberar sobre a autorização, o credenciamento e o recredenciamento
periódico de instituições de educação superior, inclusive
de universidades, com base em relatórios e avaliações apresentados
pelo Ministério da Educação e do Desporto;
................................................
g) deliberar sobre os relatórios para reconhecimento periódico
de cursos de mestrado e doutorado, elaborados pelo Ministério
da Educação e do Desporto, com base na avaliação dos cursos;
................................................
§ 4º - O recredenciamento a que se refere a alínea “e”
do Parágrafo 2o. deste artigo poderá incluir determinação
para desativação de cursos e habilitações.
Art. 3º Com vistas ao disposto na letra “e” do
Parágrafo 2o. do art. 9o. da Lei No. 4.024, de 1961, com a
redação dada pela presente Lei, o Ministério da Educação e
do Desporto fará realizar avaliações periódicas das instituições
e dos cursos de nível superior, fazendo uso de procedimentos
e critérios abrangentes dos diversos fatores que determinam
a qualidade e eficiência das atividades de ensino, pesquisa
e extensão.”
4. CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO - LEI No. 3.071,
DE 1o. DE JANEIRO DE 1916
“Art. 16 São pessoas jurídicas de direito privado:
I - as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas
ou literárias, as associações de utilidade pública e fundações;
II - as sociedades mercantis;
III - os partidos políticos.
§ 1º - As sociedades mencionadas no número I só se poderão
constituir por escrito, lançado no registro geral (art. 20,
Parágrafo 2o.) e reger-se-ão pelo disposto a seu respeito
neste código, Parte Especial.
§ 2º - As sociedades mercantis continuarão a reger-se pelo
estatuído nas Leis Comerciais.
Art. 20. As pessoas jurídicas têm existência distinta da
de seus membros.
Art. 22. Extinguindo-se uma associação de intuitos não-econômicos,
cujos estatutos não disponham quanto ao destino ulterior de
seus bens, e não tendo os sócios adotado a tal respeito deliberação
eficaz, devolver-se-á o patrimônio social a um estabelecimento
municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes.
Parágrafo único - Extinguindo-se uma sociedade de fins econômicos,
o remanescente do patrimônio social compartir-se-á entre os
sócios ou seus herdeiros.
Art. 1.363. Celebram contrato de sociedade as pessoas que
mutuamente se obrigam a combinar seus esforços e recursos,
para lograr fins comuns.
Art. 1.402. É lícito estipular que, morto um dos sócios,
continue a sociedade com os herdeiros, ou só com os associados
sobrevivos. Neste caso, o herdeiro do falecido terá direito
a partilha do que houver, quando ele falecer, mas não participará
nos lucros e perdas ulteriores, que não forem conseqüência
direta de atos anteriores ao falecimento.
Art. 1.409. São aplicáveis à partilha entre os sócios a regra
da partilha entre os herdeiros”.
5. CÓDIGO COMERCIAL
“Arts. 287 a 353.
Não transcritos por desnecessário ao nosso PARECER.
6. DECRETO No. 2.207, DE 15 DE ABRIL DE
1997, QUE REGULAMENTA DISPOSITIVOS DA LDB E MEDIDA PROVISÓRIA
No. 1.477-35, DE 15 DE ABRIL DE 1997.
Não transcritos porquanto anexados na íntegra a este PARECER.
III - Parecer
Considerando a CONSULTA e o ORDENAMENTO JURÍDICO, antes transcritos
e referenciados, passo a emitir minha opinião, como segue:
1a. Questão - Em vista do disposto no Parágrafo único do
artigo 1o. do Decreto Federal No. 2.207/97, pode a Instituição
Consulente transformar-se em pessoa jurídica de direito privado
de natureza lucrativa? Seu patrimônio atual, que é institucional,
na transformação da natureza jurídica, poderá ser incorporado
aos sócios, sem repercussão perante a Receita Federal? Não
será isto uma “distribuição disfarçada de resultados”,
ainda que em virtude da “possibilidade” legal estabelecida
no referido Decreto, já que “possibilidade” não
é “obrigatoriedade”?
1.1. - Sim, a Instituição Consulente pode transformar-se
tanto em uma sociedade civil com fins lucrativos, como em
uma sociedade mercantil.
Enquanto sociedade civil, embora objetivando lucro, a pessoa
jurídica continua a reger-se pelo que disciplina o Código
Civil Brasileiro (Art. 16). Todavia, em se transformando em
sociedade mercantil passa a reger-se pelo Código Comercial
(Arts. 287 a 353), transformando o objeto da sociedade em
comércio, em razão de que comercial é a sociedade que tem
por finalidade a especulação de natureza mercantil, segundo
o Código Civil Brasileiro (Art. 16, Parágrafo 2o.)
1.2. - O patrimônio atual, que é “institucional”,
passará a ser da sociedade transformada, distribuído entre
os sócios, na proporção com que ingressam para a constituição
da sociedade originária, com ou sem valorização, sem qualquer
caráter aquisitivo por parte dos sócios ou associados, pois
que não se pratica nenhum ato de alienação que opere a transferência
de seus bens.
Dá-se, a nosso ver, o fenômeno da reversão ou da devolução
das quotas do patrimônio social a seus titulares originários,
pois, o patrimônio da pessoa jurídica sem fins lucrativos
foi constituído com recursos dos sócios.
Estes recursos, por força de lei, compunham o patrimônio
ou capital social, porém as quotas em que idealmente se divide
hão que pertencer aos sócios que contribuíram com seus recursos
para a formação do patrimônio da sociedade originária. Esse
fenômeno não se confunde ou equipara com a dotação de bens
livre ou com a doação. Aqui, há a contribuição de bens ou
recursos para construir o patrimônio da pessoa jurídica, ou
seja, os sócios ou associados unem seus esforços e recursos
para objetivar um fim comum. Essa é a razão de ser das pessoas
jurídicas de direiro privado, isto é, soma de esforços e recursos
para objetivar o que individualmente cada um não poderia alcançar.
1.3. - A faculdade estabelecida no Parágrafo único do Art.
1o. e no Parágrafo único do Art. 2o., do Decreto No. 2.207/97,
é para ser exercida ou não. Não exercida, o status quo permanece
o mesmo. Exercida, dá-se um simples retorno, reversão ou retrocesso
patrimonial que a norma permite, não nos parecendo que haja
uma “distribuição disfarçada de resultados”, como
questionado, e, se ocorresse estaria “sob o manto protetor
da lei”, justamente o Decreto mencionado.
1.4. - Embora não indagado é de esclarecer ainda:
1.4.1 - O Parágrafro único do Art. 1o., do Decreto No. 2.207/97,
permite que a entidade mantenedora possa ser:
a) uma sociedade civil, sem fins lucrativos;
b) uma sociedade civil, com fins lucrativos;
c) uma fundação;
d) uma sociedade mercantil.
Não é o caso de ser partido político, posto que a matéria
não está em consideração. A entidade de natureza filantrópica,
embora sociedade civil sem fins lucrativos, é regulada por
normas específicas.
1.4.2. - O Parágrafo único do Art. 2o., do Decreto No. 2.207/97,
trata da transformação da sociedade civil em sociedade mercantil,
tanto que se refere expressamente: “revestindo uma das
formas estabelecidas nas leis comerciais”, e, desse modo,
o prazo de 120 (cento e vinte) dias para alterar a natureza
jurídica da entidade mantenedora só é aplicável quando a alteração
de sua natureza jurídica se faça para transformar uma sociedade
civil em uma uma sociedade comercial e, dessa maneira se a
entidade mantenedora continuar sendo uma sociedade civil,
deixando apenas de ser sem fins lucrativos para passar a ser
de fins lucrativos, como permite que seja a Lei de Diretrizes
e Bases, entendo que o prazo para esta alteração é aberto,
isto é, não está limitado aos 120 (cento e vinte) dias a que
se refere o Parágrafo único, que comento.
Esta conclusão é óbvia porque, quando o dispositivo legal
se refere a se “revestir de uma das formas estabelecidas
nas leis comerciais”, não significa dizer que a alteração
seja apenas formal, posto que o texto contempla, expressamente,
a possibilidade de alteração da natureza jurídica da entidade
mantenedora e, por natureza jurídica se entende matéria de
fundo ou conteúdo, de objeto e não de forma, isto é, do revestimento
exterior do ato.
1.4.3. - Constato, ainda que, lamentavelmente, o “legislador”
ao elaborar o Decreto No. 2.207/97, fez por desconhecer, desconhece
ou deconheceu a distinção entre uma sociedade civil e uma
sociedade comercial, esquecendo-se de que a distinção entre
ambas não está apenas no lucro decorrente de suas atividades,
mas sim, no objeto que tem em mira.
As sociedades civis, segundo a melhor doutrina, têm ou não
têm fins econômicos, podem ou não ter fins lucrativos e, neste
caso, distribuem ou não distribuem resultados, dividendo,
lucros aos seus membros.
Há um desconhecimento profundo do que estabelece o Código
Civil Brasileiro quanto a estas sociedades ou associações,
nos artigos, 22 e 23, posto que a distinção fundamental entre
sociedade civil sem fins lucrativos e sociedade civil com
fins lucrativos reside, essencialmente, na destinação que
é dada ao patrimônio social, quando da extinção da sociedade,
e extinção não se confunde com alteração.
No passado, somente eram admitidas, como entidades mantenedoras
de ensino superior, associações civis sem fins lucrativos
(e logicamente, as fundações). Agora, a LDB permite a manutenção
de instituições de educação superior por pessoa física ou
por pessoa jurídica de direito privado com fins lucrativos
e o Decreto, no Parágrafo único, do art. 2o., só obriga ao
prazo de 120 (cento e vinte) dias, quando a pessoa jurídica
de direito privado, sem fins lucrativos, se transformar em
sociedade mercantil.
Ademais disto, as sociedades civis, ditas sem fins lucrativos,
o são apenas para tornar defeso que seus resultados econômicos
se distribuam entre seus sócios ou membros. Não há que desconhecer
que uma sociedade desse tipo persegue fins econômicos, resultados,
lucros, porém estes não revertem para os sócios ou membros,
mas se destinam, como no caso da Instituição Consulente, a
serem aplicados, exclusivamente, na educação e, de outra maneira,
não se compreenderia a existência de uma pessoa jurídica que,
no caso da entidade mantenedora, necessita produzir resultados,
lucros, para poder manter a instituição mantida e perseguir
a boa qualidade do ensino que, sem recursos, não há como alcançar.
Já as sociedades comerciais praticam atos de comércio - e
até parece que o Poder Público pretende transformar “o
ensino em mercadoria”, em mercância. Ora, o ato de comércio,
que é próprio das sociedades comerciais, não se caracteriza
pelo lucro que o ato possibilite, mas, sim, pela especulação
comercial, que é o objeto de sua atividade, na intermediação
entre o produtor e o consumidor.
1.4.4. - O Parágrafo único do artigo 2o., do Decreto No.
2.207/97, não tem força para modificar o Código Civil Brasileiro,
que é uma Lei, e o Código permite que a sociedade civil tenha
ou não fins lucrativos, revista a forma estabelecida nas leis
comerciais, “ex-vi” de seu artigo 1.364, sem que
perca sua natureza jurídica de ser uma sociedade civil.
2a. Questão - Sendo que a LDB, em diversos dispositivos,
cogita de autorização e reconhecimento de cursos e em credenciamento
(e, portanto, descredenciamento) e recredenciamento de instituições
de educação superior, à transformação da Instituição Consulente
em pessoa jurídica, de direito privado de natureza lucrativa,
(à vista de avaliações já procedidas, do tipo “provão”),
pode ser descredenciada como universidade, na hora desse “recredenciamento”,
levando em conta o disposto no Parágrafo único do artigo 2o.
do Decreto No. 2.207/97? No caso afirmativo, que medida judicial
poderia reverter a situação para manutenção da condição de
universidade, cujo reconhecimento não foi temporário? (Lembremos
que, agora, os reconhecimentos são temporários, mas no passado
não o eram!).
2.1. - A Constituição Federal, quando no seu artigo 209,
determina que o ensino é livre à inciativa privada só condiciona
essa liberdade a que se cumpram as “normas gerais da
educação” e que se submeta “à autorização e avaliação
de qualidade pelo Poder Público”.
Antes da edição da atual LDB, já a Lei No. 9.131, de 24 de
novembro de 1995, referiu-se não só aos mecanismos de autorização
e da avaliação prevista na Constituição Federal, mas mencionou
os mecanismos do credenciamento e do recredenciamento periódico
de instituições de ensino superior, do reconhecimento de cursos,
da desativação de cursos, tudo de acordo com a nova redação
que deu ao artigo 9o., da Lei No. 4.024/61. Não falou jamais
em reclassificação, termo impropriamente usado no Decreto.
Constata-se, de logo, que um dispositivo infra-constitucional
criou além do que a Constituição Federal exigiu, para tornar
o ensino livre à iniciativa privada. Inobstante tais inovações,
a lei não disse o que se entende por cada uma dessas inovações
que, a nosso ver, agridem o comando constitucional.
A LDB, mencionada no questionamento, ao cogitar de autorização
e reconhecimento de cursos, em credenciamento e recredenciamento
de instituições de ensino, o fez no seu artigo 46, na consideração
de que teriam prazos limitados com renovações periódicas,
após processo regular de avaliação.
Pretendeu que referindo-se o artigo 209, inciso I, da Constituição
Federal, ao cumprimento das normas gerais da educação nacional
que, entendam-se estas como as contidas na Lei de Diretrizes
e Bases, que é, na verdade, a norma geral, pudesse a norma
infra-constitucional criar, inovar, onde a norma constitucional
limitou.
Assim é que, estabelecendo no seu artigo 7o., que “o
ensino é livre à inciativa privada”, extrapolou ao comando
constitucional que, dispôs que, para que o ensino seja livre
à iniciativa privada, deveria atender não só à condição de
cumprimento das “normas gerais da educação nacional”
(fixadas no bojo da própria Constituição Federal), mas acrescentou:
“... e do respectivo sistema de ensino”, com isto
pretendendo, ao lado das normas gerais, possibilitar a criação
de normas especiais, como as que são objeto da CONSULTA e
que podem se inserir no entendimento de “normas do respectivo
sistema de ensino”, numa flagrante afronta ao texto constitucional,
em vários de seus dispositivos e numa insubmissão injustificável
ao princípio da hierarquia das leis.
A legislação infra-constitucional não estabeleceu nem as
condições, nem os prazos (só há um momento em que a LDB estabelece
prazo: no caput do artigo 88), inovando em relação ao sistema
anterior e, do mesmo modo como a Lei No. 9.131/95, afrontou
também o texto constitucional, que só cogitou dos mecanismos
de autorização e de avaliação da qualidade.
Tais mecanismos dizem respeito a instituições de ensino,
à entidade mantida e não à entidade mantenedora.
E por que só dizem respeito à entidade mantida? Porque a
legislação que rege as pessoas jurídicas de direito privado,
tanto no que diz respeito aos direitos e deveres individuais
e coletivos, consagrados na Constituição Federal, como nas
disposições normativas do Código Civil Brasileiro, não poderiam
ser objeto de uma Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional,
que se dirige, fundamentalmente, à normatização das regras
sobre a educação e o ensino, em seus diversos níveis, graus
e sistemas.
Quer-me parecer que a transformação da Instituição Consulente
em uma sociedade civil com fins lucrativos ou uma associação
civil com fins lucrativos - tanto faz - não se submete ao
disposto no Parágrafo único, do artigo 2o., do Decreto No.
2.207/97, a não ser que deixe de ser uma sociedade ou associação
civil para se transformar em uma sociedade mercantil, aplicando-se
aqui o já examinado no subitem 1.4.2., do item precedente.
Aliás, o artigo 2o., do referido Decreto, contém ilegalidade
flagrante quando estabelece condições para que uma sociedade
civil sem fins lucrativos possa ser aceita como mantenedora
de uma instituição privada de ensino superior, posto que altera
a regulamentação jurídica estabelecida por uma Lei, que é
o Código Civil, no que diz respeito à constituição, personificação,
funcionamento e extinção de sociedades civis.
Um simples Decreto não tem o condão de poder alterar o regime
jurídico das sociedades civis. Porém, o mais grave é que o
Decreto afronta a Constituição Federal, padecendo de inconstitucionalidade
porque agride os incisos II, XVII e XVIII, do artigo 5o. da
Carta Magna.
É livre a associação para fins lícitos, a criação de associações
independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal
em seu funcionamento e, ninguém é obrigado a fazer ou deixar
de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Ora, a constituição e o funcionamento de uma pessoa jurídica
de direito privado - associação ou sociedade civil - é decorrente
de um ato livre da vontade humana, que não pode sofrer limitações
ou interferência estatal em seu funcionamento.
A associação ou a sociedade civil, sem ou com fins econômicos
ou lucrativos, que seja uma entidade mantenedora de uma instituição
de ensino, com esta não se confunde. Uma é pessoa jurídica
de direito privado, a outra, não. Até se compreende que, com
relação à instituição de ensino, que não é pessoa jurídica,
que o Poder Público estabeleça regras concernentes ao seu
funcionamento e avaliação, mas, não há como se encontrar base
legal para a disposição de um Decreto, ato regulametar, que
determine que é obrigatório numa sociedade civil sem fins
lucrativos haver um Conselho Fiscal, com representação acadêmica
e etc...
Invade o Decreto matéria regulada em Lei, isto é, no Código
Civil, e subverte o princípio da hierarquia inerente ao ordenamento
jurídico. Respondendo a CONSULTA, entendo que o reconhecimeto
concernente à Instituição Consulente, como mantida e a seus
cursos, foram conferidos sem limitações de tempo e que, por
força do novo sistema de avaliação não está passível do temido
descredenciamento, mesmo porque o Parágrafo único do artigo
2o., do Decreto No. 2.207/97, refere-se a recredenciamento
de mantenedora e apenas quando esta seja uma sociedade mercantil,
o que, mesmo assim, parece-nos ser uma intromissão indébita
no funcionamento da sociedade, mesmo mercantil, face ao disposto
no inciso XVIII, “in fine”, do artigo 5o. da Constituição
Federal.
Aliás, e neste passo é de se chamar a atenção para a conturbação
na legislação referente à educação e ao ensino, à vista das
recentes normas editadas.
O artigo 46, da LDB, refere-se à autorização e ao reconhecimento
de cursos, ao credencimento de instituições de educação superior,
à desativação de cursos e habilitações, à intervenção na instituição,
em suspenção temporária de prerrogativas de autonomia, ou
em descredenciamento. Nunca em reclassificação, insistimos,
como cogita o Decreto.
O remanescente artigo 9o. e seus Parágrafos, da já parcialmente
revogada Lei No. 4.024/61, com a redação que lhe deu a Lei
No. 9.131/95, também já vinha, na mesma linha, referindo-se
à entidade mantida, ou seja, à instituição de ensino, de seus
cursos e habilitações, quando tratou dos mecanismos de autorização,
credenciameto, recredenciamento e descredenciamento. Não tratou
de reclassificação, que, no caso das universidades, representaria
rebaixamento.
O Parágrafo único do artigo 2o., do Decreto No.2.207/97,
todavia, já fala em recredenciamento, referindo-se à entidade
mantenedora, o que importa em credenciá-la e até em descredenciá-la,
estabelecendo a conturbatio legis, porquanto aplica tais mecanismos
à pessoa jurídica, quando a LDB, e, anteriormente, a Lei No.
9.131/95, determina que ditos mecanismos de controle de qualidade
do ensino, aplicam-se às instituições de educação superior.
Isto considerado, e retornando à resposta da indagação, entendo
que se a Instituição Consulente não alterar sua natureza jurídica
para passar a ser uma sociedade mercantil, deixando de ser
sociedade civil, e, mesmo ainda que continue como sociedade
civil, mas com fins lucrativos, é óbvio que não estará submetida
ao processo de recredenciamento e, quem sabe, de descredenciamento,
por se lhe não aplicar o disposto no já pré-falado Parágrafo
único, do artigo 2o., do Decreto No. 2.207/97, que é específico
para as entidades mantenedoras que se transformem em sociedade
mercantil, ainda que inconstitucional.
3a. Questão - Uma “repetição” de Medida Provisória
(numerada seqüentemente como a última, inclusive) pode alterar
a redação da Medida Provisória anterior? No caso, há perfeita
distinção entre a 34 e a 35, como ela mesma descreve. A distinção
é a incorporação de parte do Decreto e referindo-se à Lei
No. 9.131/95. Essa “referência” está realmente correta
ou foi um “cochilo”?
3.1. - Essa tem sido a “saída” que o Poder Público
tem encontrado para a reedição de Medidas Provisórias não
convertidas em lei, no prazo constitucional.
A meu ver, não poderia a Medida Provisória em referência
incluir em seu texto a edição de um artigo 8o. à Lei No. 9.131/95.
Não se trata de “cochilo” e entendo que deve ter
sido feita a inclusão propositadamente, embora não me pareça
correta.
A Lei No. 9.131/95, trata de alteração de dispositivos da
Lei No. 4.024/61, aliás, já revogada totalmente pela nova
LDB, com exceção de seus artigos 6o., 7o., 8o. e 9o. e dá
outras providências.
A Lei No. 9.131/95 em questão, nos seus artigos 2o., 3o.,
4o., 5o. 6o. e 7o., estabeleceu regras sobre a homogação das
deliberações do Conselho Nacional de Educação; sobre as avaliações
periódicas de instituições e cursos de nível superior; revogou
as atribuições do antigo Conselho Federal de Educação; determinou
a extinção dos mandatos dos antigos membros daquele Conselho
e convalidou os atos praticados com base na Medida Provisória
No. 1.126, de 26 de setembro de 1995, em disposições pertinentes
à matéria regulada pelos artigos mantidos em vigor, da Lei
No. 4.024/61, com sua nova redação.
Vê-se, assim, que quando a Medida Provisória No. 1.477-35/97
cria um novo artigo, que passa a ser o 8o., na Lei No. 9.131/95,
o faz para disciplinar matéria totalmente estranha ao seu
conteúdo, inexistente na Lei No. 4.024/61 e o que é pior,
violadora do princípio consagrado no artigo 5o., incisos XVII
e XVIII da Constituição Federal, o que fulmina o dispositivo
criado de inconstitucionalidade, sem se esquecer que invadiu
a matéria cuja regulamentação legal é prevista no Código Civil
Brasileiro.
Nada justifica que uma norma legal interfira, intervenha
em nome do Estado numa sociedade. Pensar o contrário, justificaria
a presença da representação acadêmica, alunos, professores
e funcionários, que formam a comunidade acadêmica de uma instituição
de educação superior.
Aliás, todos os incisos desse “famigerado” artigo
8o., da Lei No. 9.131/95 e 10, da Medida Provisória No. 1.477-35/97
afrontam a norma constitucional e a norma infra-constitucional
pelo que não devem prevalecer.
Considera-se, ademais, que o pretendido artigo 8o. é espúrio,
porquanto a matéria de que trata a Lei No. 9.131/95, sendo
limitada aos aspectos que alterou, na já revogada Lei No.
4.024/61 e a regulamentação decorrente do processo de avaliação
de instituições de ensino e cursos, assim como do funcionamento
do novo Conselho Nacional de Educação.
4a. Questão - Sendo a Instituição Consulente, enquanto pessoa
jurídica de direito privado, formada por duas outras pessoas
jurídicas, há impedimento de pessoas físicas, que “integram”essas
duas pessoas jurídicas associadas, de receberem remuneração
pelo trabalho desenvolvido na instituição mantida pela Instituição
Consulente?
4.1. - A Instituição Consulente é uma pessoa jurídica de
direito privado, regida pelas normas do Código Civil Brasileiro
e não tem fins lucrativos.
Se continuar com essa natureza jurídica, e se foi constituída
por duas outras pessoas jurídicas de direito privado, que
se associaram civilmente, é claro que por força dos estapafúrdios
Decreto e Medida Provisória em análise, que elas não podem,
como instituidoras, receber retribuição, nem lhes serem concedidos
benefícios ou vantagens remuneratórias. Do mesmo modo seus
dirigentes, conselheiros e todos que lhes prestam serviços
- o que os textos denominam de “eqüivalentes” -
que irão trabalhar sem qualquer remuneração, contrariando
o princípio normativo segundo o qual a todo o trabalho corresponde
uma remuneração. Consagra, com isto, o Poder Público, a exploração
do trabalho humano, pois que torna defeso sua remuneração,
como um dogma ou forma de inviabilizar que uma entidade mantenedora
funcione, de vez que, até os “eqüivalentes”, não
podem ser remunerados pelos serviços que prestem à pessoa
jurídica de fins não lucrativos.
Atenta o dispositivo contra comandos constitucionais e, no
mínimo, afronta normas infra-constitucionais e mais, princípios
e regras internacionais e de caráter mundial, a que o Brasil
aderiu na defesa do trabalho humano.
Existe um princípio, no Código Civil Brasileiro, artigo 20,
que dispõe que “as pessoas jurídicas têm existência distinta
da de seus membros”.
Assim, as pessoas físicas que “integram” as pessoas
jurídicas associadas e que constituíram a Instituição Consulente
não estão impedidas de receber remuneração pelos serviços
que prestem ou pelo trabalho que exerçam na instituição mantida,
na instituição de ensino, posto que não se confundem a entidade
mantenedora, que é pessoa jurídica de direito privado - tendo
personalidade jurídica própria - com a instituição de ensino,
por ela mantida. Aquela sustenta a esta, do mesmo modo que
o Poder Público mantém e sustenta as instituições de ensino
públicas. É inconstitucional ou no mínimo ilegal a proibição
e é restrita à entidade mantenedora, não se estendendo à instituição
mantida.
Essa proibição não alcança a sociedade civil com intuitos
econômicos, ou seja, com fins lucrativos, nem a sociedade
mercantil que especula com atos de mercância ou comércio,
e que, a partir do Decreto No. 2.207/97 e da Medida Provisória
No. 1.477-35/97, tem condição legal de ser mantenedora de
instituição de educação superior.
Enfim, a proibição atenta contra direitos e garantias individuais
consagrados nos incisos XIII e XVII do artigo 5o., da Constituição
Federal, e, afronta direitos sociais previstos no artigo 6o.,
da mesma Carta Magna.
5a. Questão - Instituição sem finalidades lucrativas, na
forma do artigo 2o., do Decreto No. 2.207/97, admite sucessão,
ou melhor, destinação por herança? As pessoas jurídicas que
integram a Instituição Consulente admitem sucessão ou herança,
apesar de sem finalidades lucrativas? Sempre haverá necessidade
de que seja cumprido o inciso V, do artigo 2o., para o caso
das pessoas jurídicas associadas, que integram a Instituição
Consulente? E para as pessoas físicas?
5.1. - Resposta mais profunda e consistente demanda uma análise
mais extensa do direito à herança, consagrado no inciso XXX,
do artigo 5o., da Constituição Federal, como uma consequência
da garantia do direito de propriedade, também consagrado no
inciso XXII, do mesmo artigo, da Constituição Federal, ambos
inscritos entre os direitos e deveres individuais e coletivos.
Uma sociedade civil sem fins lucrativos, pessoa jurídica
de direito privado, com personalidade jurídica própria, e
que não se confunde com a pessoa de seus membros ou sócios,
caracteriza-se pelo fato de que, embora persiga fins econômicos,
não visa lucros a serem distribuídos e partilhados entre os
seus sócios, como tais e enquanto tais.
Os sócios dessa pessoa jurídica não partilham os resultados
que a sociedade venha a auferir economicamente, porque tais
resultados se destinam a serem aplicados integralmente, na
manutenção dos objetivos institucionais, previsto em seu ato
constitutivo.
Esse fato não elimina o direito de propriedade dos sócios
quanto aos recursos próprios que destinaram para a formação
do patrimônio ou capital da sociedade embora sem fins lucrativos
e do qual são titulares de fração ideal.
Está-se pretendendo dar uma amplitude demasiadamente extensa
ao que se deva entender por sociedade civil sem fins lucrativos.
Vejamos o que dispõe o Código Civil Brasileiro:
“Art. 22. Extinguindo-se uma associação de intuitos
não econômicos, cujos estatutos não disponham quanto ao destinado
ulterior de seus bens, e não tendo os sócios adotado a tal
respeito deliberação eficaz, devolver-se-á o patrimônio social
a um estabelecimento municipal, estadual ou federal, de fins
idênticos ou semelhantes”.
“Parágrafo único - Não havendo no Município ou no Estado,
no Distrito Federal ou Território ainda não constituído em
Estado, em que a associação teve sua sede, estabelecimento
nas condições indicadas, o patrimônio se devolverá à Fazenda
do Estado, à do Distrito Federal, ou, à União”.
Fixemos, inicialmente, que, quando a Lei refere associação
de fins não econômicos, quer indicar, igualmente, a sociedade
civil sem fins lucrativos, na consideração da melhor doutrina
e da jurisprudência, de vez que terminologias se equivalem
(“in” Caio Mário da Silva Pereira).
Em segundo lugar, considere-se que a constituição de uma
pessoa jurídica decorre de uma ato da vontade humana, ato
livre ao qual o ordenamento jurídico confere efeitos jurídicos,
“ex-vi” do inciso XVII, do artigo 5o., da Constituição
federal e do artigo 16, do Código Civil Brasileiro.
Isto posto, sendo a pessoa jurídica sem fins lucrativos,
aplica-se quando de sua extinção o disposto no artigo 22 e
seu Parágrafo único, do Código Civil, retro trancrito.
Vejamos, ainda:
A lei confere aos criadores da pessoa jurídica o poder de
estabelecer no seu ato constitutivo, seja estatuto, seja contrato,
em caso de extinção do ente de existência ideal, qual será
o destino de seus bens.
Caso não conste do ato constitutivo nenhuma regra sobre o
assunto, permite ainda a Lei que os sócios adotem a tal respeito
deliberação eficaz.
Vê-se que a Lei não proíbe, antes permite, que estatuto ou
contrato social diga sobre o destino dos bens de uma sociedade
civil sem fins lucrativos.
E quem elabora o ato constitutivo se não os sócios? É a vontade
livre dos sócios que delibera no momento da constituição do
ente de existência ideal qual o destino de seus bens ou patrimônio,
em caso de extinção.
Se no ato constitutivo, porém, nada constou a respeito, a
Lei ainda confere o direito dos sócios de adotarem a esse
respeito deliberação eficaz.
Somente no caso das duas hipóteses anteriores deixarem de
ocorrer é que se devolve o patrimônio social a um estabelecimento
municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes
e, não havendo, por analogia à situação jurídica de vacância
de bens e de herança jacente, o patrimônio social é devolvido
à Fazenda Pública.
Pergunta-se: qual, então a norma que proíbe que os sócios
de uma sociedade sem fins lucrativos decidam, no ato constitutivo
ou através de deliberação eficaz, que o patrimônio social
tenha a destinação que desejem, em caso de extinção da pessoa
jurídica? O Código Civil Brasileiro, diploma legal que regula
a matéria, não proíbe, antes permite.
Poderá um Decreto se sobrepor a uma Lei? Ou uma Medida Provisória
sobre mensalidades escolares poderá alterar o regime jurídico
das sociedades civis, que é regulamentado por um Código?
Entenda-se: quando o Código Civil permitiu aos sócios dizerem,
no ato constitutivo ou no seu silêncio, por deliberação eficaz,
do destino do patrimônio social de uma sociedade civil sem
fins lucrativos, quando de sua extinção, o fez em respeito
ao direito de propriedade dos sócios, que não pode ser infirmado
por um Decreto ou uma Medida Provisória, face ao disposto
no inciso XXII, do artigo 5o., da Constituição Federal e,
conseqüentemente, em respeito ao direito de herança, garantido
no inciso XXX, do mesmo dispositivo constitucional, este direito
como corolário daquele.
Ademais, e “ad argumentandum”, pergunta-se se pode
ou não um sócio de uma sociedade civil sem fins lucrativos
retirar-se da sociedade?
É claro que sim, por alteração do ato constitutivo procede-se
a retirada do sócio e a sociedade prossegue com os demais
sócios ou com estes e mais aquele ou aqueles que adquiriram
o direito do sócio retirante, a sua parte ou fração ideal
da sociedade.
O sócio de uma sociedade civil sem fins lucrativos não perde
o seu direito como não tem o direito de dispor de tudo quanto
é seu sem respeitar a legítima, pelo fato de ingressar numa
pessoa jurídica sem fins lucrativos, de vez que, no momento
da extinção do ente de existência ideal, é que se cumpre a
Lei, se os sócios não houveram, no ato constitutivo ou no
silêncio dele, tomado deliberação eficaz a respeito.
A Constituição Federal assegura ao sócio o direito de retirar-se
de uma sociedade com os seus haveres - não se trata de extinção
- conforme diz o inciso XX, do artigo 5o., da Constituição
Federal, ao dispor que “ninguém poderá ser compelido
a associar-se ou a permanecer associado”.
O Código Civil Brasileiro é a Lei competente para regulamentar
a constituição, a personificação, o funcionamento e a extinção
das pessoas jurídicas de direito privado, ou seja, associações
ou sociedades civis com ou sem finalidades lucrativas.
Há intromissão indébita da Medida Provisória em matéria de
competência do Código Civil, havendo dita Medida Provisória
criado exigências que a Lei Civil codificada não exige.
Ademais, determina que as entidades mantenedoras das instituições
privadas de ensino superior devam “contar com um Conselho
Fiscal, com representação acadêmica”, etc. ... é revelar
crassa ignorância e que tal representação é espúria, porquanto
a entidade mantenedora é pessoa jurídica com personalidade
jurídica própria e a representação acadêmica é “res inter
alia acta”, isto é, é parte ilegítima no funcionamento
da pessoa jurídica.
Confudiu-se com a necessidade de representação acadêmica
obrigatória, nos colegiados das instituições de ensino, e
aí se perdeu o “legislador”, violando o inciso XVIII,
“in fine”, do artigo 5o., da Constituição Federal.
6a. Questão - Há algum laivo de inconstitucionalidade entre
as disposições do Decreto No. 2.207/97 e o disposto nos artigos
209 e 150, inciso IV, alínea “c”, da Constituição
Federal? Se não há inconstitucionalidade, há conflito efetivo
entre disposições do Decreto e do Código Civil Brasileiro?
6.1. - Respondida, em grande parte, nos itens anteriores.
Pretendendo regulamentar, para o Sistema Federal de Ensino,
alguns artigos e parágrafos da LDB, o Decreto No. 2.207/97,
comete heresias jurídicas indesculpáveis, conforme antes já
foi examinado.
Afronta, nos aspectos já indicados, a Constituição Federal
e o Código Civil, padecendo de insconstitucionalidades e de
ilegalidades, e, neste caso, está no artigo 2o. e seu Parágrafo
único.
O artigo 3o. confunde sociedade civil com fins lucrativos,
com sociedades comerciais. Afronta o Código Civil, padece
de ilegalidade, pois, esta lei codificada determina que a
sociedade civil pode ter fins lucrativos ou não, e, é claro
que um simples Decreto não pode alterar uma Lei.
No mais, trata-se de matéria relgulamentar a dispositivos
da LDB, dependentes de regulamentação e que não fazem parte
desta questão apresentada.
7a. Questão - Sendo a instituição mantenedora “com”
ou “sem” finalidades lucrativas, com ela se haverá
em relação à entidade mantida (no caso, uma universidade),
em vista do disposto no artigo 207, da Constituição Federal,
que assegura autonomia de gestão patrimonial e financeira?
Se o Governo declara, via PEC No. 370, de seu desejo de outorgar
efetiva autonomia de gestão patrimonial e financeira às federais,
como ficariam as particulares nesta questão? Universidade
não exige efetiva autonomia? Isto lhe daria personalidade
jurídica ou poderá lhe dar? Gestão patrimonial e financeira,
significa atuar mesmo no campo patrimonial e financeiro, em
nome da mantenedora?
7.1. - Quer-me parecer que a matéria está perfeitamente esclarecida
no Estatuto da Instituição Consulente, não importando que
a mesma permaneça ou não como sociedade civil sem fins lucrativos
ou venha a se transformar, pela possibilidade legal estatuída,
em de fins lucrativos ou mesmo em sociedade comercial.
A instituição de ensino é uma universidade, mantida por uma
pessoa jurídica de direito privado, regularmente constituída.
A entidade mantenedora é um ente de existência ideal, com
personalidade jurídica, com seus atos constitutivos e alterações
registrados no registro civil das pessoas jurídicas. Já a
mantida é uma entidade constituída por uma comunidade universitária,
formada por dirigentes, professores, alunos e funcionários,
com cursos e serviços à disposição da sociedade. Não tem patrimônio
próprio, não tem registro e, ao meu ver, não deve nem pode
ter acesso ao registro das pessoas jurídicas. Os bens e recursos
são postos à sua disposição pela entidade mantenedora, para
que use e utilize de acordo com planos e projetos previamente
aprovados e autorizados.
O Estatuto da Instituição Consulente define, com precisão,
em que consiste e a extensão da autonomia da entidade mantida,
que até está perfeita e corretamente definida.
A efetiva autonomia administrativa, didático-científica,
disciplinar e de gestão financeira e patrinomial parece-me
perfeitamente definida no artigo 5o. do Estatuto da entidade
mantida.
Tal fato, porém, não lhe confere personalidade jurídica.
A autonomia de gestão financeira e patrimonial é efetiva,
todavia, nos termos do Parágrafo 4o., do artigo 5o., do Estatuto
da entidade mantida, ou seja:
a) administra um patrimônio que nao é dela, mas da entidade
mantenedora e nos limites por esta estabelecidos;
b) tem autonomia para elaborar seu orçamento anual e de executá-lo,
mas depois de aprovação (como, aliás, acontece com as universidades
federais em relação ao Governo Federal);
Ora, dir-se-á que não terá autonomia ou que ela á restrita.
Restrita ou não, ela é efetiva.
A nosso ver, na instituição privada de ensino superior, a
sua autonomia só será irrestrita se adotar a forma de fundação,
confundindo-se mantenedora com mantida e, assim mesmo, se
for o caso de se confundir uma coisa com a outra.
Do modo como atualmente é a instituição mantida pela Consulente
tem efetivamente, autonomia que só encontra limites no ordenamento
jurídico a ela aplicável - a LDB, e, agora, normas do sistema
federal de ensino - e na sua dependência, como instituição
mantida, da entidade mantenedora.
8a. Questão - O simples silêncio da instituição nos 120 (cento
e vinte) dias, implica no desejo de continuar sem finalidades
lucrativas, mesmo na condição atual, ou seja, sem forma de
estatuto social para conformar-se com o disposto no artigo
2o. do Decreto mencionado? Qual a sanção que poderia ser aplicada
pela desobediência a itens do artigo 2o. do Decreto, neste
caso?
8.1. - É preciso enfatizar que a sociedade civil pode ter
fins lucrativos e, nem por isso, adquire a natureza jurídica
de sociedade comercial.
O prazo para transformação em sociedade mercantil afronta
os incisos XVII e XVIII da Constituição Federal.
Este prazo não se aplica, porém, às sociedades civis e, neste
caso, não há desobediência, nem sanção.
9a. Questão - Conselho Fiscal, com representação acadêmica,
significa que todo ele tem de contar com essa representação,
ou, apenas parte dele?
9.1. - Esta matéria já está amplamente respondida nos itens
anteriores.
10a. Questão - Pode subsistir, à vista do Código Civil Brasileiro,
o disposto no inciso VI, do artigo 2o., do Decreto No. 2.207/97?
Se o Governo estabelece outro percentual para a remuneração
de seu pessoal, via Constituição, pode subsistir legítima
e legalmente, o disposto no inciso VII, do mesmo artigo 2o.,
do Decreto No. 2.207/97?
11.1. - O inciso VI, do artigo 2o., do Decreto No. 2.207/97,
contraria o disposto no artigo 22, do Código Civil Brasileiro,
porquanto tal hipótese só prevalece se o estatuto ou contrato
social nada contiver e, nesse caso, os sócios não tomem deliberação
eficaz a respeito.
Só o silêncio do ato constitutivo ou a falta de deliberação
eficaz dos sócios é que justifica a aplicação do dispositivo
legal, que é o artigo 22, do Código Civil Brasileiro, e não
a disposição do inciso VI., do artigo 2o., do Decreto, que
não tem poder para revogar uma lei.
O inciso VII afronta a Constituição Federal, em seu artigo
5o., inciso XVIII, pois a Carta Magna proíbe a interferência
estatal no funcionamento de associações ou sociedades, que
são pessoas jurídicas de natureza corporativa.
O dispositivo é inconstitucional porquanto interfere no funcionamento
da pessoa jurídica de direito privado, estabelecendo percentual
de sua receita para despesas de pessoal.
IV - Em Conclusão
Creio haver respondido às indagações que me foram feitas
na CONSULTA.
O presente PARECER, pela urgência de sua elaboração, pode
apresentar alguma omissão involuntária, mas, no seu conjunto,
reflete minha opinião sobre a matéria consultada.
Finalmente, é de ressaltar que a Constituição Federal, no
inciso XXXV, do artigo 5o., determina que “a Lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
a direito”, do mesmo modo que o inciso XXXVI,do mesmo
dispositivo, garante que “a Lei não prejudicará o direito
adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.
Inúmeros dispositivos da legislação posta sob CONSULTA ensejam,
a nosso ver, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN)
e, no caso, a legitimidade para propô-la, está elencada no
artigo 103, da Constituição Federal, parecendo que, na hipótese
em estudo, deveria partir de “Confederação Sindical ou
Entidade de Classe de âmbito nacional”, com poderes para
tal.
Outros dispositivos padecem de ilegabilidade e, neste caso,
a ação cabível não a ADIN, mas, a ação declaratória de ilegabilidade
do ato ou dispositivo legal.
Também há a hipótese de lesão a direito líquido e certo,
que pode ser amaparado por Mandado de Segurança, de caráter
preventivo ou em razão de ato concreto da autoridade violadora
desse direito.
As ações cautelares poderão, igualmente, ensejar a apreciação
pelo Poder Judiário da ameaça ou lesão a direito alheio.
De ver, por conseguinte, que estão à disposição das partes
que se considerem atingidas por lesão de direito, em decorrência
dos editos legais em estudo, os instrumentos processuais adequados
à defesa dos direitos ameaçados ou lesados.
Não desejava, porém, encerrar esta manifestação sem lembrar
o que, no ano de 1977, já afirmava, quando proferi a primeira
das Aulas Magnas com que fui honrado, na Universidade Federal
do Pará, usando das expressões de George Counts, da Columbia
University, a respeito do ensino superior: “sabemos,
hoje - se é que aprendemos as lições do recentíssimo passado
- que a educação organizada pode ou não servir à causa da
paz, da liberdade e da justiça na terra. Com efeito, sabemos
que pode servir a qualquer causa, que pode servir tanto à
tirania, quanto à liberdade, à ignorância como ao esclarecimento,
à mentira como à verdade, à guerra como à paz, à morte como
à vida. Pode até mesmo levar homens e mulheres a pensar que
são livres, ao mesmo tempo que cerra sobre eles os grilhões
da servidão. A educação é verdadeiramente uma força de grande
poder, mas para que seja boa ou má depende não das leis da
aprendizagem, mas da concepção de vida ou da civilização que
exprime”. Enfim, digo eu, a educação e o ensino dependem
de leis, dependem de nós mesmos.
Autorizo a utilização do presente estudo e PARECER no que
lhe convier.
Sub censura
JOAQUIM LEMOS GOMES DE SOUZA
